申请人：华润三九医药股份有限公司
委托代理人：北京腾中知识产权代理有限公司
被申请人：南昌三十九度文化传媒有限公司
申请人于2020年1月19日对第22205559号“三九小戏骨”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与第1735807号“999及图”商标、第6178822号“999及图”商标、第20849055号“三九商道”商标、第6327676号“SAN JIU HOTEL”商标（以下分别称引证商标一至四）构成相同或类似服务上的近似商标。二、“三九”是申请人在先注册的企业字号。争议商标的注册使得申请人及在先权利受到侵害的同时，亦误导公众，同时对其涉足领域的市场造成一定扰乱。三、“999”为申请人的驰名商标，争议商标的注册系恶意复制和摹仿驰名商标。四、争议商标违反了反不正当竞争法，抄袭在先权利人商标，易引起广大消费者误认为是申请人提供的商品。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十三条、第三十条、第三十二条、第四十五条及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：行业排名、荣誉证明、被认定为驰名商标的证据、广告审计报告及部分广告证明、主要经济指标及销售合同发票、产品获奖证明、九大事记、三九分子公司信息等。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局依法进行了公告送达。被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2016年12月9日提出注册申请，经异议，于2019年4月28日获准注册，核定使用在第41类教学；组织文化或教育展览；流动图书馆；书籍出版；电影摄影设备出租；动物园服务；为艺术家提供模特服务上。
2、申请人引证商标一、二、四的申请时间和注册时间均早于争议商标申请日。申请人引证商标三的申请时间早于争议商标申请日，初步审定时间和注册时间晚于争议商标申请日。引证商标一核定使用在第41类表演场地出租；电视文娱节目；舞台布景出租；音响设备出租；公共游乐场；游乐园；文娱活动；文娱节目；演出；提供娱乐设施；音乐厅；俱乐部服务(娱乐或体育)；夜总会；娱乐；现场表演；提供娱乐场所；健身俱乐部服务上。引证商标二核定使用在第41类表演场地出租；舞台布景出租；音响设备出租；健身俱乐部服务上。引证商标三核定使用在第41类函授课程；培训；教育；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告以外的版面设计；文稿撰写；俱乐部服务（娱乐或教育）服务上。引证商标四核定使用在第41类表演场地出租；舞台布景出租；音响设备出租；文娱活动；提供娱乐设施；音乐厅；俱乐部服务(娱乐或教育)；提供娱乐场所；夜总会；健身俱乐部服务上。至本案审理之时，上述引证商标均为有效注册商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，一、鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已取得注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。《反不正当竞争法》等规定的相关内容已体现在《商标法》的具体条款中，我局将根据当事人评审理由、提交的证据适用《商标法》的相应具体条款审理本案。
二、争议商标核定使用的动物园服务、为艺术家提供模特服务两项服务与引证商标一至四核定使用的全部服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面存在一定差距，不属于类似服务。因此，争议商标在上述两项服务上与引证商标一至四未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的流动图书馆等其余服务与引证商标一至四各自核定使用的服务属于同一种或类似服务。争议商标与引证商标三均包含显著识别文字“三九”，该文字与引证商标一、二中显著识别文字“999”、引证商标四中显著识别文字“SAN JIU”呼叫相近。争议商标与引证商标一至四若同时使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众误认为系同一市场主体提供的系列商标或之间存在特定关联，进而对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标在上述流动图书馆等其余服务上与引证商标一至四已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
三、依据《商标法》第三十二条的规定对在先字号权予以保护应当以系争商标指定使用的商品与该在先字号主营领域密切关联为条件。本案中，争议商标核定使用的教学、动物园服务等服务与申请人主营的人用药等商品在营销方式、行业属性等方面存在一定差距。因此，申请人关于争议商标的注册损害其在先字号权的理由我局不予支持。
四、鉴于我局已适用《商标法》第三十条、第三十一条的规定对争议商标在“教学；组织文化或教育展览；流动图书馆；书籍出版；电影摄影设备出租”服务上予以无效宣告，故对于上述服务不再适用《商标法》第十三条第三款的规定进行审理。
虽然申请人“999”商标曾被认定为使用在人用药等商品上的相关公众所广为知晓商标，但相关公众所广为知晓商标遵循个案审查原则，该项事实可成为申请人商标作为相关公众所广为知晓商标受保护的记录予以考虑，但仅凭此不能成为申请人商标在本案当然获跨类保护的依据。本案争议商标核定使用的动物园服务、为艺术家提供模特服务两项服务与申请人赖以知名的人用药等商品在营销方式、行业属性上差异明显，即使考虑申请人“999”商标的客观知名度情况也难以认定争议商标的注册使用容易误导公众，致使申请人利益可能受到损害。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第三款规定所禁止之情形。
申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在动物园服务、为艺术家提供模特服务两项服务上予以维持，在流动图书馆等其余服务上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年10月27日
