申请人：深圳洛夫特电子商务有限公司
委托代理人：北京松华知识产权代理有限责任公司
被申请人：深圳市壹鸽天下餐饮有限公司
委托代理人：深圳市精英商标事务所
申请人于2017年9月5日对第19721089号“香蜜探虾”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人第17455244号“探虾及图”商标（以下称引证商标）构成使用在类似服务上的近似商标。申请人的“探虾及图”商标经过长期使用和大量宣传，已具有极高的知名度，与申请人及其关联公司形成了唯一对应关系。被申请人申请注册争议商标具有主观恶意，违反了诚实信用原则，是明显基于不正当竞争、牟取非法利益的目的。争议商标的注册将在市场上造成诸多不良影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第三十条、第四十四条第一款和第四十五条的规定，请求宣告争议商标的注册无效。
申请人向我委提交了以下主要证据（以复印件形式）：
1、被申请人企业信息、申请人及关联公司企业信息及申请人商标注册情况；
2、卢薇与苏文波系夫妻关系结婚证明、申请人与苏文波关于“探虾”等项目的合作协议；
3、设计合同书及收据、“探虾”系列作品及商标设计稿；
4、申请人对“探虾”商标的申请查询工作、申请人在探虾店营业之前的筹备工作及相关照片、租赁合同；
5、苏文波与被申请人签订的合作协议书；
6、探虾店日常支出记录及银行流水、地铁广告发布合同及实物图片、柠檬网服务合作协议、微信推广服务协议、食探推文合作协议、爱奇艺视频、深圳本地宝、大众点评网对“探虾”系列商标的报道；
7、百度搜索结果；
8、申请人签订的其他合同；
9、申请人使用“探虾”系列商标的相关物品照片。
被申请人答辩的主要理由：申请人并非“探虾及图”商标的在先使用人，申请人提交的在案证据不能证明申请人对“探虾及图”商标进行了使用。争议商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标。此外，申请人对“探虾及图”作品不享有在先著作权，“探虾”文字本身不构成美术作品，争议商标与“探虾及图”不构成实质性近似。被申请人申请注册争议商标未违反《商标法》第十五条、第三十二条的规定。申请人与被申请人曾经系合作伙伴，共同经营位于深圳市福田区深南大道香蜜湖度假村公交派出所西侧1号的探虾店。被申请人系探虾店的实际经营主体，申请人对争议商标提起无效宣告具有明显恶意。被申请人注册争议商标完全是基于自身经营的需要，不存在“以欺骗手段或其他不正当手段注册”的行为，遵循诚实信用原则，未违反《商标法》第七条、第四十四条第一款的规定。综上，请求维持争议商标的注册。
被申请人向我委提交了以下主要证据：申请人法定代表人饶均出具的小龙虾供货承诺书，被申请人、申请人及申请人关联企业餐饮服务许可证信息查询结果截图复印件。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2016年4月21日向商标局提出注册申请，2017年6月7日核准注册，核定使用在第43类餐馆等服务上。
2、引证商标由申请人于2015年7月17日向商标局提出注册申请，经商标局于2018年1月15日作出的（2018）商标异字第0000002460号决定核准注册，核定使用在第43类餐馆等服务上。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我委认为，鉴于《商标法》第七条为原则性的规定，其具体精神已体现在《商标法》的相关实体条款中，我委将根据《商标法》的相关实体条款进行审理。另，鉴于引证商标的初审公告日晚于争议商标申请注册日，故申请人主张争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定。根据当事人提出的事实、理由及主张，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。二、争议商标的注册是否构成《商标法》第十五条第二款所指情形。三、争议商标的注册是否损害了申请人所享有的著作权，违反了《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
关于焦点问题一，我委认为，争议商标“香蜜探虾”完整地包含了引证商标的显著认读文字部分“探虾”，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，整体视觉印象易使消费者误认为具有关联关系，构成近似商标。争议商标核定使用的餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧服务、茶馆服务与引证商标核定使用的餐馆等服务属于同一种或类似服务。因此，争议商标与引证商标若在同一种或类似服务上共存于市场，易导致消费者对服务的来源产生误认。在前述服务上，争议商标与引证商标已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于争议商标核定使用的会议室出租等其余服务与引证商标核定使用的餐馆等服务不属于类似服务。因此，在会议室出租等其余服务上，争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
关于焦点问题二，我委认为，申请人提交的证据5苏文波与被申请人签订的合作协议书中未显示与“探虾”相同或相近的标识，且争议商标核定使用的会议室出租等其余服务与申请人“探虾及图”商标所使用的餐厅服务不属于类似服务。因此，争议商标在会议室出租等其余服务上的注册未构成《商标法》第十五条第二款所指情形。
另，被申请人提交的承诺书为自制证据，证明力较弱，在无其他相关证据佐证的情况下，不足以证明“探虾”为被申请人在先使用的商标、被申请人与申请人具有代理或代表关系。
关于焦点问题三，我委认为，争议商标“香蜜探虾”为普通印刷字体，与申请人所主张的“探虾及图”作品中的“探虾”二字未构成实质性近似。因此，争议商标的注册未构成损害申请人在先著作权之情形，未违反《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
此外，并无证据证明争议商标的注册系被申请人采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，申请人援引该条款认为争议商标应予宣告无效之主张缺乏事实依据，我委不予支持。另，申请人称争议商标的注册将产生不良影响的主张，缺乏事实依据，我委不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧服务、茶馆服务上的注册予以无效宣告，在会议室出租等其余服务上的注册予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年06月27日
