申请人：张小文
被申请人：上海亨瑞旅行社有限公司
申请人于2017年01月09日对第12928260号“怡家及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求申请。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与第4015749号“怡家” 商标（以下称引证商标）构成类似服务上的近似商标。被申请人曾对申请人引证商标提出撤销三年不使用申请，由于申请人疏忽未进行答辩，引证商标已被商标局撤销，虽然引证商标已被撤销，但是自注册之日起一直在餐厅上使用，且该商标与餐厅的商号相同。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》第三十条的相关规定，撤销争议商标的注册。
申请人向我委提交了以下主要证据：
1.人事代理协议；
2.设备租赁合同；
3.收据、税收缴款书等。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：争议商标由被申请人于2013年7月16日提出注册申请，并于2016年4月21日被核准注册，核定使用在第43类住所(旅馆、供膳寄宿处)、临时住宿处出租等服务上。
引证商标由申请人于2004年4月14日提出注册申请，2007年1月28日被核准注册，核定使用在第43类餐厅、餐馆等服务上。至本案审理之时，引证商标由于连续三年停止使用已被商标局撤销，该撤销决定现已生效。
我委认为，申请人称争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标，违反《商标法》第三十条规定。但根据我委查明的事实，引证商标由于连续三年停止使用已被商标局撤销，该撤销决定现已生效，引证商标已不构成争议商标的在先权利障碍，故争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十条所指情形。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2017年10月25日
