申请人：灵宝市鑫波农林专业合作社
委托代理人：北京中誉普庆国际知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第68737032号“鑫波农林杜仲蝉”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：申请商标是申请人独创设计，具有显著性，与驳回决定中引证的第27402956号商标、第28586326号商标（以下依次称引证商标一、二）未构成近似商标。“杜仲蝉”是一种常见的中药材，使用在指定商品上具有暗示性，并未直接表明商品的原料等特点。已有类似情形的商标获准注册。申请商标经长期宣传和使用已具有较高的知名度。综上，请求对申请商标予以初步审定。
申请人在复审程序中提交了相关商标信息页面扫描件证据。
经复审查明：引证商标二因连续三年不使用已被我局撤销，撤销决定尚未生效。
经复审我局认为，申请商标完整包含了引证商标一、二，且含义无明显区别，构成近似标识。申请商标指定使用的医用营养品、婴儿食品等全部商品与引证商标一、二核定使用的医用营养品、牛奶制品等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二若共同使用在上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人未提交证据证明申请商标经使用已具有与上述引证商标相区分的显著特征。
申请商标含“杜仲”“蝉”，将其使用在指定商品上，易使消费者对商品的原料等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的不得作为商标使用的情形。不得作为商标使用的标识不因使用取得可注册性。
其他商标注册情形不能成为申请商标获准注册的当然依据。虽然引证商标二权利状态尚不稳定，但不影响本案审理结论。
依照《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：
申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年05月15日
