申请人：安阳市玫瑰谷食品有限公司
委托代理人：北京巨皓知识产权代理有限公司
被申请人：河南小单子生物科技有限公司
申请人于2023年09月19日对第52835400号“rosemooo小单子及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：图形商标系申请人独创，经申请人的长期市场使用，在30类已经具有较高的知名度和商业价值，并与申请人形成了一一对应的关系。争议商标与申请人第9665927号图形商标（以下称引证商标一）、第9665929号“rosemooo玫瑰谷及图”商标（以下称引证商标二）构成近似。被申请人侵犯申请人的著作权。被申请人存在复制、抄袭他人商标的主观恶意，被申请人已构成申请注册多件与他人具有一定知名度或较强显著性的商标相同或近似的商标的情形，被申请人属于以不正当手段取得商标注册。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（以光盘形式）：1、申请人商标信息；2、作品登记证书；3、商标在先使用情况；4、被申请人申请商标情况；5、著作权作品在微博上宣传使用证据。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2021年1月8日申请注册，2022年2月7日在第30类“咖啡；茶；糖；糖果；以谷物为主的零食小吃；糕点；谷类制品；面条为主的预制食物；调味品；食品用香料（含醚香料和香精油除外）”商品上获准注册。
2、引证商标一的申请时间和注册时间早于争议商标申请日，核定使用在第30类“曲奇饼干；饼干；面包”等商品上。引证商标二的申请时间和注册时间早于争议商标申请日，核定使用在第43类“咖啡馆；饭店；餐厅；酒吧”等服务上。
至本案审理之时，引证商标一、二均为申请人所有的在先有效注册商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，一、争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的服务不属于同一种或类似商品及服务。因此，争议商标与引证商标二未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品及服务上的近似商标。
争议商标图形部分与引证商标一图形在构图特点、视觉印象等方面相近，构成近似商标。争议商标核定使用的“糖；糖果；以谷物为主的零食小吃；糕点”商品与引证商标一核定使用的“蛋糕；甜食”等商品在功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品，在上述商品上争议商标与引证商标一共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用“咖啡；茶”等其余商品与引证商标一核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在上述商品上争议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、判定争议商标的注册申请是否损害申请人在先著作权，须考虑申请人所述的“玫瑰谷1”、“玫瑰谷2”美术作品（以下称涉案作品）是否构成我国著作权法保护的作品、申请人是否对涉案作品享有在先著作权、争议商标与涉案作品是否构成实质性相似及被申请人是否存在接触涉案作品的可能等因素。本案中，首先，申请人所述的涉案作品表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于我国著作权法保护的作品。其次，申请人提交了作品登记证书用以证明其在先享有涉案作品的著作权，虽然该作品登记证书的登记日期晚于争议商标申请日，但结合申请人所提交的商标在先使用情况、著作权作品在微博上宣传使用、在先商标注册证等证据，可以认定涉案作品在争议商标申请注册日之前已经创作完成并且在先公开使用。申请人提交的上述证据可以作为其在先著作权权属的初步证据，举证责任应当转移至被申请人。在被申请人未能对申请人提出的证据和主张提供相反证据的情况下，可以认定申请人对涉案作品享有在先著作权。 再次，争议商标与申请人主张在先著作权的美术作品在主体特征、表现形式等方面几无差异，已构成实质性相似。而在争议商标申请注册前，申请人已对上述作品进行了宣传使用，故被申请人有通过公开渠道接触到申请人作品的可能。综上，被申请人未经申请人许可或同意，将与申请人在先作品构成实质性相似的标识作为商标申请注册，其行为构成《商标法》第三十二条所指损害申请人在先著作权之情形。
三、申请人援引《商标法》第四十四条第一款有关实体性规定请求宣告争议商标无效，但本案争议商标已构成《商标法》第三十条、第三十二条所指情形，在申请人有关权益已通过其他条款获得充分救济的情况下，本案已无需适用《商标法》第四十四条第一款。申请人有关理由，我局不再评述。
申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十二条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年10月19日
