申请人：小黄鸭（上海）文化传播有限公司
委托代理人：宝瀛万成企业管理（上海）有限公司
被申请人：森科产品有限公司
委托代理人：北京金诚同达律师事务所
申请人于2023年01月05日对第37445107号图形(指定颜色)商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人商标共有权利主体得意公司及申请人图形商标在国内市场已具有较高知名度及影响力。争议商标与在先申请注册的第17058148号第9、16、21、22、25、28类图形商标（以下依次称引证商标一至六）构成使用在类似商品与服务上的近似商标。争议商标的设计存在对申请人商标共有权利主体的在先著作权的侵犯，存在明显的恶意抢注意图。被申请人旗下已有4000多件商标，其行为构成不正当竞争，扰乱了正常的商标注册秩序，违反了“不以实际使用为目的的商标注册行为”及诚实信用原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条等相关规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了财报、商业登记证、授权书、关联关系信息、证明、作品登记证书、媒体报道、报道视频、广告视频、被申请人名下商标列表等证据的光盘扫描件。
被申请人答辩的主要理由：被申请人自2010年起至今持续将黄色卡通鸭子商标使用在广告宣传及各类产品上，在相关消费者中已将B.DUCK小黄鸭图形商标与申请人形成较为固定的对应关系。争议商标与引证商标不构成近似商标，且引证商标已被撤销。争议商标源于被申请人2014年进行版权登记的作品设计，时间远早于申请人商标申请日期，不侵犯申请人作品的著作权。被申请人申请注册争议商标是生产经营所需，并非不以使用为目的恶意注册争议商标。被申请人不存在侵犯不特定的社会的公共利益的情形，反而是申请人已被认定违反诚实信用原则，构成《商标法》第四十四条第一款规定所指情形。综上，争议商标未违反《商标法》规定，请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了品牌授权书、许可备案通知书、网络宣传证据及作品著作权登记证的公证书、经销合同、网络销售页、媒体报道、所获荣誉、相关裁判文书等证据的光盘扫描件。
针对被申请人答辩，申请人提交了以下主要质证意见：争议商标与申请人的商标构成类似商品与服务上的近似商标。争议商标的注册属于不以实际使用为目的的注册行为。被申请人批量注册商标已超正常经营范围，存在恶意囤积商标的意图。被申请人行为侵犯了申请人在先著作权。争议商标的注册违反了《商标法》第四条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定。
申请人补充提交了相关商标档案信息、裁判文书、作品登记证书、微信公众号信息、相关照片等证据的光盘扫描件。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年4月11日向我局提出注册申请，于2019年11月21日核准注册并公告，核定使用在第35类广告设计等服务上。商标专用期至2029年11月20日。
2、引证商标一至四、六因连续三年不使用已被撤销，引证商标二、三、六经撤销复审程序，上述复审申请不予受理，关于引证商标一至四、六的撤销决定现均已生效，撤销公告分别刊登在第1849、1868期《商标公告》上。引证商标五现处于撤销复审程序中、无效宣告程序中。
以上事实有相关商标档案在案佐证。
我局认为，《商标法》第七条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的立法精神已体现在《商标法》有关条款的具体规定中，我局将适用相关具体条款对本案进行审理。根据双方当事人的请求、事实和理由，我局对本案焦点问题审理如下：
一、由查明事实2可知，引证商标一至四、六已丧失商标专用权，均不构成争议商标维持注册的基于在先申请或注册形成的权利障碍，故我局不适用《商标法》第三十条对争议商标与引证商标一至四、六系相同或类似商品或服务上的近似商标进行审理。
争议商标核定使用的广告设计等全部服务与引证商标五核定使用的衬衫等商品不属于类似商品与服务，未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品与服务上的近似商标。
二、适用《商标法》第三十二条对著作权予以保护应以争议商标与他人在先享有著作权的作品相同或实质性相似为要件。本案中，被申请人也提交了著作权登记证明，且登记日期比申请人提交的著作权登记证登记日期早，在案证据不足以证明申请人主张享有著作权的小黄鸭相关图形标识为其独立创作完成，且发表时间早于被申请人。而且鸭子为客观存在的事物，其作为作品的表达形式有限，争议商标与申请人主张享有著作权的小黄鸭图形标识尚有一定区别，未构成实质性相似，故争议商标未构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。
申请人主张争议商标存在明显的恶意抢注意图，并援引《商标法》第三十二条。本案中，申请人提交的在案证据不足以证明申请人在争议商标核定使用服务或与之相类似服务上在先使用争议商标或与之相近似商标，并使之具有一定影响，故申请人该项主张我局不予支持。
三、《商标法》第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是宣告商标注册无效的绝对事由，所要禁止的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等商标的注册行为。本案申请人提交的证据不足以证明争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标，故申请人的该项主张不能成立。
四、《商标法》第四条是关于商标专用权主体范围、取得商标专用权途径和不得恶意商标注册申请的规定，依据该条款的规定申请人请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年05月10日
