申请人：江鸿
委托代理人：北京世纪鼎力国际知识产权代理有限公司
被申请人：肥西县上派镇翟记烤鱼烧烤店
委托代理人：北京盛信达知识产权代理有限公司
申请人于2022年02月15日对第58324976号“执鱼”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的第36727980号“执鱼”商标（以下称引证商标）构成类似服务上的近似商标，容易造成相关消费者的混淆误认。二、被申请人与申请人位于同一行政区域，明显知晓申请人的在先使用的商标，仍申请注册争议商标，违反了商标法法律规定。三、申请人的品牌经过申请人持续使用与宣传，具有较高知名度，与申请人形成唯一指定关系，加之争议商标与申请人的商标高度近似，双方标识共存于市场，易使相关公众误认为两者存在某种特定关联，从而对商品来源及质量产生混淆误认。四、争议商标是对申请人在先商标的复制模仿，被申请人基于不正当竞争、牟取非法利益目的，企图以不正当手段注册争议商标，主观恶意明显，违反诚实信用原则。综上，申请人请求依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第四十四条、第四十五条的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（复印件）：
1、相关资质；
2、餐饮服务费发票、网上餐饮支付页面、物业管理费等收款收据、收货单据；
3、广告宣传合同、网上餐饮宣传页、餐厅评价；
4、其他相关施工记录单等材料。
被申请人答辩的主要理由：申请人提交的在案证据无法证明其引证商标的知名度，被申请人与申请人之间没有贸易往来，被申请人不知晓申请人的商标。争议商标的申请注册程序合法，不具有主观恶意。被申请人请求对争议商标予以维持注册。
申请人质证的主要理由：申请人的质证理由与申请理由基本一致，认为被申请人的答辩理由均不能成立，争议商标是对申请人在先使用商标的抢注，请求依据《商标法法》第三十二条的规定，对争议商标予以无效宣告。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2021年8月9日申请注册，核定使用在第35类替他人推销等服务上，于2022年2月14日获准注册。申请人于2022年2月15日对争议商标提出无效宣告请求。
2、申请人的引证商标在先申请及注册在第43类饭店等服务上，现为有效注册商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于《商标法》第七条诚实信用原则的立法精神已经体现在《商标法》的规定之中，《商标法》第九条为原则性规定，我局依据《商标法》具体条款对本案予以审理。根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的“替他人推销”等服务与引证商标核定使用的“饭店”等服务在服务的内容、特点等方面存在差异，不属于类似服务。争议商标与引证商标同时在上述不类似的服务上使用，未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否违反《商标法》第十五条第二款的规定。申请人提交的在案证据无法证明，被申请人与其存在除代理、代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系。并且，争议商标核定使用的服务与申请人在先使用的餐饮服务不属于类似服务。故争议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条第二款的规定。
三、争议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。申请人提交的在案证据无法证明，申请人在先将“执鱼”作为商标使用在“替他人推销”等相同或类似服务上使用并具有一定影响。争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。
四、争议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。争议商标对其核定使用的服务的质量等特点没有进行超过固有程度的表示，不会使公众对服务的质量等特点产生错误的认识，故争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。《商标法》第十条第一款第（八）项规定，是指有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，争议商标构成要素本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此，争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
五、争议商标的申请注册是否构成了《商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的情形。本案中，在案证据尚不足以证明争议商标的申请注册已构成“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的情形，我局不予支持申请人该项主张。
申请人虽然援引《商标法》第四十四条的规定，但未就该法律条款作具体说明及举证，故仅作为程序条款提出主张。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年03月10日
