申请人：广州市雀天匙食品有限公司
委托代理人：驰锐知识产权运营管理（广州）有限公司
被申请人：汕头市嘉达利食品有限公司
委托代理人：北京金灏腾国际知识产权代理有限公司
申请人于2022年09月06日对第49006159号“奶萌小牛Milk Tablet及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人第29450870号“奶小牛及图”商标、第48810885号“奶小牛及图”商标（以下称引证商标一、二）构成类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册侵犯了申请人的在先著作权。三、被申请人明知申请人奶小牛品牌的存在而恶意注册争议商标，具有不正当竞争的目的，有违诚实信用原则。争议商标的注册使用易造成消费者混淆或误认，产生社会不良影响。综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标区别明显，未构成近似商标。争议商标的申请注册符合法律规定。申请人申请理由不能成立，被申请人请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据（复印件）：
1、作品登记证书、外观设计专利证书；
2、产品图片、检验报告等证据。
申请人在我局规定期限内未提交质证意见。
我局经审理查明：1、争议商标由被申请人于2020年8月18日申请注册，于2021年8月28日获准注册，核定使用在第35类广告等服务上，现为有效的注册商标。
2、引证商标一、二均于争议商标申请注册日前申请注册或获准注册，核定使用在第29类牛奶等商品上，现均为申请人名下有效的在先注册商标。
我局认为，申请人援引的《商标法》第七条规定属于原则性规定，一般不直接适用于具体案件，我局将根据申请人陈述的理由和查明事实，适用相应的具体条款进行审理。
申请人主张争议商标与引证商标一、二构成近似商标。我局认为，鉴于在争议商标申请注册时，引证商标二尚未初步审定，但申请在先，故本案同时适用《商标法》第三十条、第三十一条进行审理。本案中，争议商标核定使用的广告等全部服务与引证商标一、二核定使用的牛奶等商品未构成同一种或类似商品和服务。故争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。
《商标法》第三十二条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括著作权。申请人关于争议商标侵犯其在先著作权的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定是指商标本身的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，申请人提交的在案证据不足以证明争议商标存在上述情形，故争议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。本案中，申请人尚无充分的证据证明，争议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。因此，申请人该项主张，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年06月05日
