申请人：宜兰食品工业股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被申请人：上海颜小小餐饮管理有限公司
申请人于2022年03月18日对第36501873号“颜小小”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与第13186242号“小小”商标、第16485625号“小小頭”商标、第13186243号“小小”商标、第1607001号“小小”商标、第14192868号“小小”商标、第6934186号“益纤小小”商标、第13186241号“小小”商标（以下依次称引证商标一至七）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被申请人作为同行业竞争者，其申请注册争议商标缺乏真实使用意图，具有明显恶意。三、争议商标带有欺骗性，易导致相关公众对商品的质量等特点产生误认。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了信息档案、联合使用商标声明以及授权公司列表、产品包装照片、合同及票据、广告播出记录、行政处罚决定书、驰名商标认定文件及重点商标保护名录、荣誉证书、在先案例等的复印件作为证据。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过2022年8月6日第1802期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由谭力于2019年2月26日申请注册，2021年5月7日经异议获准注册，核定使用在第29类“牛奶制品；天然或人造的香肠肠衣”等商品上，2020年5月27日经核准转让至被申请人名下，专用权至2029年10月13日。
2、引证商标一在撤销复审程序中予以撤销，撤销公告刊登在第1819期《商标公告》上。引证商标一已丧失商标专用权。
引证商标二、三、四、六、七均早于争议商标申请日获准注册，分别核定使用在第29类“蛋”等、第5类“婴儿食品”等、第30类“茶”等、第32类“啤酒”等商品上，现均为申请人名下有效注册商标。
引证商标五早于争议商标申请日获准注册，核定使用在第30类“咖啡饮料”等商品上。2022年7月13日，引证商标五在“豆浆；除香精油外的调味品”商品上，因连续三年不使用已被撤销并公告，引证商标五在“咖啡饮料”等商品上现为申请人名下有效注册商标。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，《商标法》第七条属于总则性条款，《商标法》第四十五条属于程序性条款，我局将适用相关具体条款对本案进行审理。根据申请人的请求、事实和理由，本案审理如下：
一、根据查明事实1、2，引证商标一已不构成争议商标获准注册的基于在先申请或注册形成的权利障碍。 争议商标指定使用的第29类“牛奶制品；天然或人造的香肠肠衣”等全部商品与引证商标四至七核定使用的第30类“茶”等、第32类“啤酒”等商品不属于类似商品，并存使用在非类似商品上不易使消费者对商品来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标四至七未构成使用在类似商品上的近似商标。
争议商标核定使用的“蛋；牛奶制品”等商品与引证商标二、三核定使用的“蛋；婴儿食品”等商品属于同一种或类似商品。争议商标“颜小小”与引证商标二、三“小小頭”、“小小”文字构成相近，属于近似标识。争议商标与引证商标二、三若共同使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“天然或人造的香肠肠衣”商品与引证商标二、三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故争议商标在该商品上与引证商标二、三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身带有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形。争议商标不属于上述情形，我局对申请人该项主张不予支持。
三、本案申请人提交的证据不足以证明争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标，故争议商标的注册未构成《商标法》第四十四条第一款所指以其他不正当手段取得注册的情形。
另，《商标法》第四条是关于商标专用权主体范围、取得商标专用权途径和不得恶意商标注册申请的规定，依据该条款的规定申请人请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《商标法》第三十条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在“天然或人造的香肠肠衣”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年04月03日
