申请人：宜兰食品工业股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被申请人：安徽涂开心文化有限公司
申请人于2022年03月18日对第40565881号“涂开心”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与第1193162号“開心”商标、第34774980号“開心”商标、第35372482号“開心”商标、第10794098号“开心”商标、第37002904号“开心”商标、第4191659号“开心点”商标、第35372478号“开心相伴”商标、第12610674号“开心熊 Q”商标、第8918382号“开心分享包”商标、第12634279号“开心分享桶及图”商标、第11160979号“开心”商标、第37002903号“开心”商标、第11160980号“开心”商标、第28658976号“開心”商标、第35372481号“开心分享桶及图”商标（以下依次称引证商标一至十五）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被申请人作为同行业竞争者，其申请注册争议商标缺乏真实使用意图，具有明显恶意，违反了诚实信用原则。三、争议商标带有欺骗性，易导致相关公众对商品的质量等特点产生误认。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了信息档案、联合使用商标声明以及授权公司列表、产品包装照片、销售发票、驰名商标认定文件及重点商标保护名录、荣誉证书、在先案例等的复印件作为证据。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过2022年9月27日第1809期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年8月23日申请注册，2021年5月14日经异议获准注册，核定使用在第30类“茶饮料；糖”等商品上，专用权至2030年4月6日。
2、引证商标一至五、七、八、十二至十五均早于争议商标申请日提出注册申请，现均已获准注册，分别核定使用在第30类“茶饮料”等、第32类“啤酒”等、第29类“紫菜”等、第5类“营养补充剂”等商品上。至本案审理时，引证商标一、八处于行政诉讼中，引证商标二至五、七、十二至十五均为申请人名下有效注册商标。
引证商标六、九至十一因连续三年不使用已被撤销，撤销决定、撤销复审决定现已生效，撤销公告分别刊登在第1790期、第1767期《商标公告》上。 引证商标六、九、十、十一均已丧失商标专用权。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，《商标法》第七条属于总则性条款，《商标法》第四十五条属于程序性条款，我局将适用相关具体条款对本案进行审理。根据申请人的请求、事实和理由，本案审理如下：
一、根据查明事实1、2，引证商标六、九至十一均不构成争议商标获准注册的基于在先申请或注册形成的权利障碍，故我局不适用《商标法》第三十条对争议商标与上述引证商标系相同或类似商品上的近似商标进行审理。争议商标核定使用的“茶饮料；糖”等商品与引证商标十三、十五核定使用的“紫菜；营养补充剂”商品不属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标十三、十五未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标核定使用的“茶饮料；糖”等商品与引证商标一至五、七、八、十二、十四核定使用的“茶饮料；糖”等属于同一种或类似商品。争议商标“涂开心”与引证商标一至五、七、八、十二、十四“開心”、“开心”、“开心相伴”、“开心熊 Q”文字构成相近，且含义无明确区别，属于近似标识。争议商标与引证商标一至五、七、八、十二、十四若共同使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一、八的权利状态对本案结论不产生实质性影响。
二、《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身带有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形。争议商标不属于上述情形，我局对申请人该项主张不予支持。
三、鉴于本案已经适用《商标法》第三十条、第三十一条对申请人在先商标权利予以保护，故不再适用《商标法》第四十四条第一款的规定进行审理。
另，《商标法》第四条是关于商标专用权主体范围、取得商标专用权途径和不得恶意商标注册申请的规定，依据该条款的规定申请人请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年04月03日
