申请人：韩国人参公社
委托代理人：永新专利商标代理有限公司
被申请人：上海先贵贸易有限公司
委托代理人：北京汇知杰知识产权代理有限公司
申请人于2022年03月10日对第21274641号“正官牛”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
1、申请人“正官庄”商标经长期宣传推广使用已为中国公众普遍熟知，构成驰名商标，申请人请求对（5类）第2019077号“正官庄”商标（以下称引证商标一）在医用营养食物、补药（药）等商品上驰名的事实状态再次予以确认。争议商标构成对申请人驰名商标的复制、摹仿和翻译，违反了《商标法》第十三条的规定。
2、争议商标与申请人引证商标一、（35类）第11995567号“正官庄”商标、（35类）第13349179号“正官庄”商标、（5类）第3016173号“正宫庄”商标、（5类）第3006787号“正官庄”商标、（5类）第7074163号“正官庄”商标、（5类）第13349209号“正官庄”商标（以下分别称引证商标二至七）构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
3、争议商标的申请注册具有恶意，违反了诚实信用原则，会导致不良社会影响，也系通过不正当手段获准注册的商标。
综上，申请人请求依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：
1、申请人相关情况介绍；
2、产品宣传册、公司手册、营业执照；
3、销售情况；
4、商标注册信息；
5、所获奖项、参加公益活动、媒体报道；
6、广告宣传情况；
7、在先行政裁定书、法院判决书；
8、审计报告、年度报告；
9、被申请人抄袭申请人品牌的商标档案等证据。
被申请人答辩的主要理由：
1、争议商标与引证商标一至七未构成近似商标。
2、申请人提交的证据不足以证明其引证商标已在中国大陆进行广泛的宣传使用并具有一定影响，更不足以证明已成为驰名商标，且争议商标指定服务与引证商标指定商品相差较大，争议商标的注册不会导致混淆，或者误导公众，致使申请人利益受到损害。
3、争议商标由被申请人独创，出自真实使用意图，经使用已与被申请人形成一定对应关系。
综上，被申请人请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据：
1、“正官”的解释、相关网络搜索结果；
2、在先异议决定书。
针对被申请人的答辩，申请人质证坚持其前述主要理由与请求。申请人在质证程序中向我局提交了在先不予注册决定书、不予注册复审决定书。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2016年9月12日提出注册申请，后经我局异议程序准予注册，并于2019年6月14日发布商标注册公告，核定使用在第35类进出口代理、市场营销等服务上。
2、在争议商标申请日前，引证商标一至七均已获准注册，核定使用在第5、35类维生素制剂、兽药零售或批发服务等商品/服务上；至本案审理之时，以上引证商标注册人均为申请人，且均为有效注册商标。
我局认为，争议商标获准注册日期为2019年6月14日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用2013年《商标法》，本案的相关程序问题仍适用2019年《商标法》。申请人请求宣告争议商标无效所援引的2013年《商标法》第七条第一款为总则性条款，其精神已体现于2013年《商标法》的具体条款中，我局将根据当事人的评审理由、提交的证据适用2013年《商标法》的相应具体条款予以审理。
1、争议商标“正官牛”与引证商标一至七“正官庄”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。争议商标核定使用的进出口代理、市场营销等服务与引证商标一、四至七核定使用的药用人参茶、中枢神经系统用制剂等商品不属于同一种或者类似商品/服务，故争议商标与引证商标一、四至七未构成2013年《商标法》第三十条规定的情形。
争议商标核定使用的“兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”服务与引证商标二、三核定使用的兽药零售或批发服务等服务为同一种或类似服务，双方商标并存使用在上述同一种或类似服务上，易导致消费者对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标在上述服务上与引证商标二、三已构成2013年《商标法》第三十条所指使用于同一种或类似服务上的近似商标。
争议商标核定使用的除“兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”外的进出口代理等服务与引证商标二、三核定使用的服务不属于同一种或类似服务，故争议商标在除“兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”外的进出口代理等服务上与引证商标二、三未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
2、鉴于申请人在与争议商标指定使用“兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”服务相同或类似的服务上已有在先注册的引证商标二、三，且我局已通过2013年《商标法》第三十条对其商标权利予以保护，故我局在类似服务上无需再对申请人商标是否达到为相关公众所熟知的程度作出认定以及无需适用2013年《商标法》第十三条规定对申请人商标予以特殊保护。关于在非类似服务上争议商标的注册是否违反了2013年《商标法》第十三条的规定。对此，我局认为：本案中，申请人并未提交充分证据证明其引证商标一在争议商标申请日前已在中国大陆地区为相关公众所熟知，且争议商标核定使用的进出口代理等服务与申请人商标赖以知名的人参等商品差异明显，关联性较弱，争议商标的注册使用应不致误导公众从而损害申请人的利益。故，争议商标的注册未违反2013年《商标法》第十三条第三款的规定。
3、2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标标识本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。争议商标标识本身未构成上述条款规定的情形。
4、2013年《商标法》第四十四条第一款所指的 “以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是宣告商标注册无效的绝对事由，所要禁止的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等商标的注册行为。鉴于并无充分证据表明本案争议商标的注册构成上述情形，故我局对申请人的该项主张亦不予支持。
申请人称争议商标的注册属于《商标法》第四条不以使用为目的的恶意商标注册申请，鉴于本案争议商标获准注册的日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往原则，我局对申请人的该项主张不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年04月17日
