申请人：米高斯合作社
委托代理人：北京惠诚东方知识产权代理有限公司
申请人不服我局商评字[2019]第0000006456号《关于第23502780号“Swiss DELICE”商标（以下称申请商标）驳回复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2019）京73行初7084号行政判决书（以下称一审判决），判决撤销被诉决定，并责令我局重新作出决定。我局不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院作出（2019）京行终9100号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高级人民法院判决认为，申请商标与第21409365号“Swisse及图”商标（以下称引证商标八）在文字构成、呼叫、整体视觉效果上较为相近，虽然申请商标还有其他英文字母构成元素，但未产生足以与引证商标八区别的含义或特征，申请商标与引证商标八若共同使用在同一种或类似商品上而共存于中国市场，易造成中国相关公众对商品来源产生混淆误认。一审判决认定事实不当，适用法律有误，国家知识产权局的上诉理由成立。但是，鉴于引证商标八在部分商品上的效力发生变化，申请商标在部分复审商品上申请注册的在先权利障碍已不存在，致使被诉决定应予撤销，故对国家知识产权局的上诉请求不予支持。
经审理查明：1、鉴于申请人在复审阶段明确放弃在“糖蜜糖浆；蜂蜜；茶饮料”商品上的注册申请，我局关于申请商标在上述三项商品上的驳回决定已生效。据此，被诉决定认定申请商标与第23042575号“EST.1994 SWISS BUTCHERY及图”商标（以下称引证商标一）、国际注册第1006893号“Swisse及图”商标（以下称引证商标二）、第10968556号“SWISSE”商标（以下称引证商标三）、国际注册第1195880号“Swisse及图”商标（以下称引证商标四）、第21409366号“Swisse及图”商标（以下称引证商标六）、第22008108号“Swisse及图”商标（以下称引证商标七）未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且被诉决定作出时第22104923号“SWISSE”商标（以下称引证商标五）已无效。因此，引证商标一至七均已不构成申请商标申请注册的在先权利障碍。
2、至本案审理之时，引证商标八处于行政诉讼环节，我局不予注册决定尚未生效，其在指定复审的“ 咖啡饮料；茶饮料；糖；蜂蜜；糕点；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；甜食；蜂胶；蜂王浆；花粉健身膏；燕麦食品；以米为主的零食小吃”商品上仍享有在先权。
根据法院判决及我局查明的事实，我局认为，申请商标指定使用的“人造咖啡；咖啡；可可；糖；甜食；巧克力；糕点；木斯里麦片（由生燕麦,干果和坚果制的早餐食品）；燕麦片；面包；米；面粉；西米；谷类制品；玉米花；大豆粉”商品与引证商标八核定使用的“ 咖啡饮料；茶饮料；糖；蜂蜜；糕点；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；甜食；蜂胶；蜂王浆；花粉健身膏；燕麦食品；以米为主的零食小吃”商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标八在文字构成、呼叫、整体视觉效果上较为相近，二者已构成近似标识，若在上述同一种或类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标在该部分复审商品上与引证商标八已构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标指定使用的“ 茶；比萨饼；意大利面条；木薯粉；食用淀粉；冰淇淋；冰糕；食盐；醋；芥末；辣椒粉（调味品）；调味酱汁；发酵剂；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂；食用预制谷蛋白”商品与引证商标八现核定使用的“咖啡饮料”等商品均不属于同一种或类似商品。因此，申请商标在该部分复审商品上与引证商标八未构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在“ 茶；比萨饼；意大利面条；木薯粉；食用淀粉；冰淇淋；冰糕；食盐；醋；芥末；辣椒粉（调味品）；调味酱汁；发酵剂；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂；食用预制谷蛋白”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在“人造咖啡；咖啡；可可；糖；甜食；巧克力；糕点；木斯里麦片（由生燕麦,干果和坚果制的早餐食品）；燕麦片；面包；米；面粉；西米；谷类制品；玉米花；大豆粉；糖蜜糖浆；蜂蜜；茶饮料”商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年01月12日
