申请人：和也健康科技有限公司
委托代理人：杭州信义商标事务所有限公司
原异议人：苏州医疗用品厂有限公司
委托代理人：苏州市新苏商标事务所有限公司
申请人不服我局(2021)商标异字第0000058874号不予注册决定，于2021年6月24日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：被异议商标与原异议人在先注册的第778921号“华佗及图”商标（以下称引证商标一）、第9710360号“华佗及图”商标（以下称引证商标二）构成使用在类似服务上的近似商标。原异议人“华佗”商标通过使用和宣传，已具有较高的知名度，被异议商标是对原异议人引证商标的摹仿，具有攀附他人商誉、囤积商标的主观恶意。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第三十条、第三十二条和第四十四条第一款等相关规定，请求不予核准被异议商标注册。
原异议人在异议阶段向我局提交了以下主要证据（以光盘形式）：原异议人企业证书、荣誉证书、原异议人维权记录。 不予注册决定认为，被异议商标“和磁华佗”指定使用服务为第44类“医疗诊所服务；医院”等。原异议人引证在先注册的引证商标一、二核定使用服务为原第42类“疗养院；疗养所”、第44类“美容院；按摩”等。被异议商标指定使用的“医疗诊所服务；医院；医疗保健；治疗服务；理疗；疗养院；老年人护理中心；康复中心；健康顾问服务；美容服务；化妆师服务；按摩；护理院；保健站；休养所；医疗护理”服务与原异议人引证商标核定使用服务属于类似服务，且被异议商标完整包含原异议人引证商标文字部分“华佗”，整体未形成明显有别的其他含义，如予并存使用在类似服务上易使消费者误认为双方商标系来自同一市场主体的系列商标或存在某种特定关联，从而对服务的来源产生混淆，双方商标构成使用在上述类似服务上的近似商标。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，决定被异议商标在“医疗诊所服务；医院；医疗保健；治疗服务；理疗；疗养院；老年人护理中心；康复中心；健康顾问服务；美容服务；化妆师服务；按摩；护理院；保健站；休养所；医疗护理”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标系申请人独创，与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。被异议商标通过持续的宣传和使用，在行业内已具有较高知名度。且原异议人未提交相应理由及证据证明被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十二条的规定。综上，依据《商标法》第三十条、第三十二条、第三十五条等规定，请求核准被异议商标的注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（以光盘形式）：荣誉证书、媒体宣传报道、代言活动报道、投入慈善领域报道。
原异议人在我局规定期限内提交了以下主要意见：申请人提交的材料不能证明被异议商标的使用情况及知名度。被异议商标的使用易造成消费者的混淆。被异议商标应不予核准注册。
原异议人提交了以下主要证据：媒体报道复印件。
经复审查明：1、被异议商标由浙江和也健康科技有限公司于2019年8月9日提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第44类医院等服务上。在初审公告期内，被本案原异议人提出异议。2019年11月经我局核准注册人名义变更为和也健康科技有限公司。
2、引证商标一、二均于被异议商标申请注册日前提出注册申请并取得注册，引证商标一核定使用在原第42类医院等服务上，引证商标二核定使用在第44类医院等服务上。截至本案审理时，均为原异议人名下有效注册商标。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我局认为，根据当事人提出的理由及主张，本案的焦点问题在于：
一、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标“和磁华佗”完整包含了引证商标一、二的显著认读文字“华佗”，在文字构成、呼叫及视觉效果等方面相近，构成近似商标。被异议商标指定使用的“医疗诊所服务；医院；医疗保健；治疗服务；理疗；疗养院；老年人护理中心；康复中心；健康顾问服务；美容服务；化妆师服务；按摩；护理院；保健站；休养所；医疗护理”复审服务与引证商标一、二分别核定使用的医院等服务属于同一种或类似服务，被异议商标与引证商标一、二若共存于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生误认。被异议商标指定使用在前述复审服务上与引证商标一、二构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、原异议人援引《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定主张被异议商标不予注册，但并未主张除商标权以外的其他何种在先权利。且原异议人在与被异议商标指定使用的医院等复审服务构成相同或类似的服务上已注册引证商标一、二，且前述我局已适用《商标法》第三十条的规定对其在先商标权利予以保护，故本案不适用《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
此外，关于原异议人主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四条及第四十四条第一款的规定，因证据不足我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年01月24日
