申请人：重庆聚展企业管理有限公司
委托代理人：重庆华纵联合知识产权服务集团有限公司
被申请人：北京四季永乐餐饮有限公司
申请人于2021年08月03日对第23199951号“鲜源捞及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人“熊猫”系列商标经宣传使用已具有极高知名度与影响力，与申请人形成唯一对应关系，申请人对其享有不可辩驳的在先权利。争议商标的注册使用侵犯了申请人相同或近似商标的在先使用权，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。争议商标与申请人第20302928号图形商标（以下称引证商标）构成类似商品与服务上的近似商标。争议商标的注册扰乱了申请人的正常经营发展和正常的商标注册管理秩序，损害了公平竞争的市场环境，违反了公序良俗原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第一条、第四条、第九条、第十五条第二款、第三十一条、第三十二条、第四十四条和第四十五条的规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了产品包装照片、产品照片、产品销售照片等证据的扫描件。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年3月17日向我局提出注册申请，于2019年1月28日核准注册并公告，核定使用在第35类广告、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、人事管理咨询、将信息编入计算机数据库、网站流量优化、商业审计、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、寻找赞助服务上。商标专用期至2029年1月27日。
2、引证商标由上海新顶呱呱服装有限公司于2016年6月14日向我局提出注册申请，于2017年5月6日初步审定并公告，于2017年8月7日核准注册并公告，核定使用在第5类补药、婴儿食品、医用眼罩、人用药、膳食纤维、医用营养品、婴儿奶粉、止痒水、药用酵素、婴儿尿裤服务上。经转让，现商标注册人为重庆聚展企业管理有限公司，即本案申请人。商标专用期至2027年8月6日。
以上事实有相关商标档案在案佐证。
我局认为，本案争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年的《商标法》，相关程序问题适用2019年的《商标法》。《商标法》第一条、第九条属于总则性条款，其立法精神已体现在《商标法》有关条款的具体规定中，我局将适用相关具体条款对本案进行审理。根据申请人的请求、事实和理由，我局对本案焦点问题审理如下：
一、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十一条所指的使用在类似商品与服务上的近似商标。我局认为，争议商标“鲜源捞及图”与引证商标图形在构成要素、呼叫及整体视觉效果等方面差异较大，争议商标核定使用的广告等服务与引证商标核定使用的人用药等商品不属于类似商品与服务，故争议商标与引证商标共存于市场不易造成混淆，未构成2013年《商标法》第三十一条所指的使用在类似商品与服务上的近似商标。
二、2013年《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标的保护条款，本案引证商标已获准注册，且本案中，申请人提交的在案证据均系单方自制证据，不足以证明争议商标注册申请日前，申请人已经在广告等相同或类似服务上对与争议商标相同或近似的商标进行了使用，并使之有了一定影响，故争议商标的申请注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
三、申请人提交的在案证据不足以证明其于争议商标注册申请日前已经在广告等相同或类似服务上对与争议商标相同或近似的商标进行了使用，亦不足以证明被申请人与其存在任何合同、业务往来关系或者其他关系而明知其商标的存在，故申请人认为被申请人系在明知申请人在先未注册商标存在的情况下，在同一种或类似服务上申请注册了与之近似的争议商标之主张缺乏事实依据，不能成立。争议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第十五条第二款之规定。
四、2013年《商标法》第四条是关于商标专用权主体范围和取得商标专用权途径的规定，依据该条款的规定申请人请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
此外，申请人依据2013年《商标法》第四十四条第一款提出的评审理由缺乏事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照2019年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年04月15日
