申请人(原撤销申请人)：武汉奥米加生物科技有限公司
委托代理人：北京中天大业知识产权代理有限公司
被申请人(原撤销被申请人)：纽曼思控股有限公司
委托代理人：上海金誉知识产权代理有限公司
被申请人不服我局商评字[2020]第0000205644号《关于第7310618号“纽曼斯”商标撤销复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2020）京73行初16343号行政判决书（以下称一审判决），判决驳回原告诉讼请求。被申请人不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院作出（2021）京行终5743号行政判决书（以下称二审判决），判决撤销一审判决及被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
我局决定认为，被申请人提交其在2016年03月07日至2019年03月06日期间（以下称指定期间）使用复审商标的证据材料有效，申请人撤销理由不能成立，复审商标不予撤销。
申请人复审的主要理由：申请人未在网络、期刊、展会、商场、超市发现带有“纽曼思”商标的食用水生植物提取物商品，请求对被申请人提交的证据进行质证，并撤销复审商标注册。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内提出了答辩理由：申请人曾对被申请人旗下“纽曼思”品牌存在侵权行为，经法院判决侵权成立，故申请人对复审商标提出的撤销申请具有恶意。法院判决已认定复审商标已经使用。综上，请求维持复审商标注册。
被申请人向我局提交了上海知识产权法院作出的（2018）沪73民终408号民事判决书作为证据材料。
为进一步查明事实，我局调取了被申请人在撤三程序中提交的如下证据：
1、京东、天猫“纽曼思”官方旗舰店截图；
2、产品实物图片；
3、商品实物视频。
针对被申请人的答辩理由，申请人提出了质证意见：“DHA藻油软胶囊”应属于第5类保健品，而非第29类商品，请求撤销复审商标注册。
经复审查明：1、复审商标由上海乳健国际贸易有限公司于2009年4月8日提出注册申请，于2011年4月21日获准注册，核定使用在第29类“食用水生植物提取物”商品上，经续展注册商标专用期至2031年4月20日。经核准，复审商标于2011年2月17日转让予纽曼思控股有限公司，即本案被申请人。申请人于2019年3月7日对复审商标核定使用的“食用水生植物提取物”商品（以下称复审商品）提出撤销申请。
2、（2018）沪73民终408号民事判决书中显示，被申请人将复审商标授权给金纽曼思（上海）食品有限公司（以下称被许可人）使用，被许可人于2017年在京东、天猫商城等线上店铺销售“纽曼思DHA藻油软胶囊”保健品。
我局认为，本案焦点问题为复审商标是否在指定期间，在其核定使用的第29类复审商品上进行了商标法意义上的使用。二审判决，二审判决认为，本案程序问题的审理适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》，实体问题的审理适用2013 年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013 年商标法）。2013年商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间在所核定使用商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及共他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。本案中，根据纽曼思公司在原审诉讼阶段提交的证据5商标使用许可授权书，结合证据6 经公证的京东网站上的销售、评价、宣传信息，证据8“妈妈说”网站网页截图、证据 10外包装《销售合同》及对应增值稅发票，证据 13网站文章打印页《孕妇 DHA》《孕妇DHA 哪个品牌好 11 款对比产品教你怎么选》《孕妇吃啥牌子DHA 好》，证据14相关网站关于金纽曼思公司DHA藻油产品的用户点评页面，证据 15以“原名纽曼斯”为关键词的百度搜索结果页等证据，以及二审证据1经公证的纽曼思公司面向全国的招商信息等证据，可以证明纽曼思公司于指定期间在 “DHA 藻油”“DHA 藻油软胶囊”“DHA 藻油凝胶糖果”商品上使用了诉争商标。由于纽曼思公司实际使用的“DHA 藻油”“DHA 藻油软胶囊”“DHA 漢油凝胶糖果” 商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，故在认定该商品所属类别时，应结合该商品的功能、用途、消费渠道、消费群体、市场因素等，并基于普通消费者的一般认知进行判断。“DHA 藻油”“DHA 藻油软胶囊”“DHA 藻油凝胶糖果”商品的主要原料系藻油，藻油系从藻类植物中提取，藻类植物系一种水生植物，故根据在案证据可以认定诉争商标实际使用的 “DHA 藻油”“DHA 藻油胶囊”“DHA 藻油凝胶糖果”商品与其核定使用的 “食用水生植物提取物”商品在功能、用途、消费渠道、消费群体等方面本质上没有实质性差异，构成“食用水生植物提取物”的下位概念。综上，诉争商标在“DHA 藻油”“DHA 藻油胶囊”“DHA 藻油凝胶糖果”商品上的使用构成对诉争商标在其核定使用的 “食用水生植物提取物” 南品上的使用，即诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的使用。原审判决相关认定错误，本院对此予以纠正。由于本案系基于纽曼思公司在诉讼阶段提交的证据作出的认定，故案件受理费由纽曼思公司负担。综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。纽曼思公司的上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。根据已生效的法院判决认定，被申请人提交的在案证据证明其于指定期间内对复审商标核定使用的食用水生植物提取物商品进行了真实、合法、有效的商业使用，应予维持注册。
依照《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我局决定如下：
复审商标在复审商品上的注册予以维持。
当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年08月30日
