申请人：宜兰食品工业股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被申请人：大同市吉客惠商贸有限责任公司
委托代理人：北京四海龙知识产权代理有限公司
申请人于2021年10月21日对第38265283号“巧开心”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人的第11160980号“开心”商标、第8906720号“开心 分享包”商标、第1030965号“開心”商标、第28658976号“開心”商标、第35372479号“开心相伴”商标、第35372480号“开心包”商标、第12634280号“开心分享桶及图”商标、第8906722号“开心相伴 美味相随 随身包”商标、第11160979号“开心”商标、第37002904号“开心”商标、第35372481号“开心分享桶及图”商标（以下依次称引证商标一至十一）已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被申请人申请注册争议商标具有明显主观恶意，扰乱了商标注册管理秩序，其行为违背诚实信用原则。争议商标具有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认，从而造成不良影响。综上，依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、第四十五条等规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（均为复印件）：1、争议商标及引证商标档案；2、商标联合使用声明；3、“开心”系列品牌商品图片；4、“开心”系列品牌产品销售清单及发票；5、“旺旺”、“旺仔”被认定为驰名商标的裁定书和《全国重点商标保护名录》的通知；6、“旺旺”、“旺仔”商标及申请人关联企业所获荣誉；7、相关裁定书；8、其他证据材料。
被申请人答辩的主要理由：“巧开心”为被申请人所独创，经宣传使用已具有一定的知名度和影响力。争议商标与申请人诸引证商标未构成近似商标。引证商标二、七至九均已无效，上述商标不构成争议商标的在先权利障碍。引证商标四评审应诉判决结果已结束，该商标若无效，将不再构成争议商标的在先权利障碍。申请人提交的证据材料不足以证明其诸引证商标已具有一定的知名度和影响力。已有与本案情况类似的商标获准注册。争议商标的注册不具有欺骗性，未违反《商标法》的相关规定，请求维持争议商标注册。
被申请人提交了相关商标档案、荣誉证书等证据材料。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2019年5月17日提出注册申请，初步审定公告后经异议决定予以核准注册，注册公告刊登在2021年5月14日第1743期《商标公告》上。争议商标核定使用在第29类肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上，现处于专用期内。
2、引证商标一、四至六、十、十一均早于争议商标申请注册日申请或获准注册，其中引证商标一、四至六核（指）定使用在第29类紫菜、肉铺、食用海藻提取物等商品上，引证商标十核定使用在第30类茶、茶饮料等商品上，引证商标十一核定使用在第5类婴儿食品等商品上，引证商标一、五、六、十一为申请人有效在先申请或注册商标，引证商标四、十处于驳回复审程序中。
引证商标二、七、八被我局做出连续三年不使用撤销申请的决定书，引证商标三、九被我局做出撤销复审决定书，对上述商标均予以撤销，上述决定书现已生效。
以上事实有商标档案为证。
我局认为，《商标法》第七条为原则性规定，一般不作为商标评审的直接依据，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
根据查明事实2可知，申请人引证商标二、三、七至九已丧失在先权利，争议商标与之已不存在商标权利冲突。因此，争议商标与申请人引证商标二、三、七至九未构成《商标法》第三十条所指的情形。
本案中，争议商标核定使用的商品与申请人引证商标六、十一核定使用的商品不属于同一种或类似商品。因此，争议商标与申请人引证商标六、十一未构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标“巧开心”完整包含了引证商标一、四、十“开心”，与引证商标五均含有“开心”，且整体并未形成明显可相区分的特定含义，构成近似标识。争议商标核定使用的肉、腌制蔬菜、奶茶（以奶为主）等全部商品与引证商标一、四、五、十核（指）核定使用的紫菜、肉铺、茶饮料等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一、四、五、十若同时使用在上述商品上，容易使相关消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然引证商标四、十处于驳回复审程序中，但不影响本案审理结论。
《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身对其指定使用商品及服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品及服务的质量等特点或者产地产生误认的情形。申请人称争议商标的注册违反了上述规定，并以此请求宣告争议商标注册无效的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
关于争议商标是否违反《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的规定，我局认为，鉴于本案已经适用《商标法》第三十条、第三十一条对申请人主张的在先商标权利予以保护，故不再适用《商标法》第四十四条第一款的规定进行审理。
本案中，申请人关于争议商标的注册违反了《商标法》第四条规定及易造成不良影响的主张，因其缺乏事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《商标法》第三十条、第三十一条及《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年09月25日
