申请人(原撤销申请人)：上海灌篮文化传媒有限公司
委托代理人：北京市炜衡律师事务所
被申请人(原撤销被申请人)：海南环球新闻出版实业有限公司
委托代理人：杭州凯知专利代理事务所（普通合伙）
申请人因第5789073号“灌篮”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服我局商标撤三字[2019]第Y021229号决定，于2021年9月14日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
我局决定认为，被申请人提供的在2018年1月22日至2021年1月21日期间使用复审商标的证据材料有效，申请人申请撤销理由不能成立，复审商标不予撤销。
申请人复审的主要理由：一、被申请人举证的《灌篮》杂志表明：1、机构名称是“灌篮”，不是商标是“灌篮”；2、主办单位是海南环球新闻出版实业有限公司，经查询该单位没有取得国家新闻出版署核发的《期刊出版许可证》。二、国务院早在2005年就出台（国发【2005】10号）文件禁止非公资本出版、经营报纸期刊等，被申请人是以欺骗手段取得商标注册的。三、被申请人未授权灌篮杂志社有限公司使用“灌篮”商标。四、被申请人与灌篮杂志社有限公司是两个主体。五、被申请人从2018年就转让了出版权，也没有授权《灌篮》杂志社使用“灌篮”商标。请求撤销复审商标注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（复印件或打印件）：1、被申请人公司登记信息、被申请人投资人公司登记信息；2、浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初2874号庭审笔录；3、《灌篮》杂志的负责人康丽与申请人上海灌篮文化传媒有限公司法定代表人的通话录音；4、证明“灌篮”为篮球运动通用词、被国内篮球类杂志作为名词和封面装潢普遍使用的证据。
被申请人答辩的主要理由：截至2020年年底被申请人已经出版了664期《灌篮》期刊。被申请人在指定时间内对复审商标存在商标使用行为。被申请人拥有中华人民共和国新闻出版总署颁发的许可证。请求维持复审商标注册。
被申请人向我局提交了以下主要证据：1、相关行政决定书；2、2019年、2020年、2013年、2008年等年度被申请人发行的部分杂志；3、“期刊出版许可证”照片打印件。
申请人质证的主要意见为：被申请人涉嫌提交多份伪证。被申请人提交的部分证据未形成于指定时间。被申请人作为非公有资本不具有出版杂志的合法资质，被申请人提交的《灌篮》期刊明确违反法律禁止性规定，不属于合法、有效的商标使用证据。
申请人在质证时提交了证明被申请人提交的部分杂志封面、内文与网络查询信息不符的证据。
经复审查明：1、复审商标由被申请人于2006年12月18日提出注册申请，注册公告时间2009年10月21日，核定使用在第16类“报纸；期刊；杂志(期刊)；新闻刊物；印刷出版物；连环漫画书；书籍；海报”商品上，经撤销复审程序其在“连环漫画书；书籍；海报”商品上予以撤销注册，见第1719期《商标公告》。本案复审商品范围为“报纸；期刊；杂志(期刊)；新闻刊物；印刷出版物”商品。
2、被申请人提交的企业营业执照显示名称为：海南环球新闻出版实业有限公司；住所为：海口市国贸大道26号汇通大厦13楼。
3、我局进入国家新闻出版署期刊查询页面，输入期刊名称“灌篮”及期刊号“1074”显示查询结果为：机构名称“灌篮”，刊号“46-1074/G8”，类别“期刊”，主管单位“海南省文化广电出版体育厅”，主办单位“海南环球新闻出版实业有限公司”。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，本案中，涉案指定期间跨越2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，在2019年11月1日前产生的证据应适用修改前商标法进行审查，在2014年5月1日后产生的证据应适用2013年《商标法》进行审查，相关程序问题仍适用2019年《商标法》。由于修改前后的商标法对于商标使用的实体规定并无明显区别，我局将视证据情况一并分析论述。
本案的焦点问题为，复审商标在2018年1月22日至2021年1月21日期间，在其核定使用的“报纸；期刊；杂志(期刊)；新闻刊物；印刷出版物”商品上，是否进行了真实有效的商业使用。首先，被申请人主体名义为：海南环球新闻出版实业有限公司，被申请人提交的杂志中显示的主办单位为：环球新闻出版实业有限公司，但由查明事实2可知，被申请人企业注册地址为：海口市国贸大道26号汇通大厦13楼与杂志中显示的社址相同，由此可以推定本案被申请人亦为环球新闻出版实业有限公司。其次，被申请人提交的“期刊出版许可证”显示，期刊名称“灌篮”，国内统一连续出版物号“CN46-1074/g8”,刊期“旬刊”，发行范围“公开发行”，有效期至2023年12月31日，主办单位“海南环球新闻出版实业有限公司”，该部分信息与查询事实3一致。被申请人提交的杂志封面显示了复审商标，且在指定期间内。上述证据可形成证据链，可以证明复审商标在期刊、杂志(期刊)商品上进行了商标法意义上的使用。上述商品与报纸、新闻刊物、印刷出版物商品属于类似商品。因此，复审商标在报纸、期刊、杂志(期刊)、新闻刊物、印刷出版物商品上的注册可以维持。
申请人称被申请人非公资本，不具备经营期刊杂志的主体资格，对此我局认为，市场主体是否具备某一特定行业的要求，属于市场准入制度管理范畴。商标的申请注册亦有其对申请主体的相关规定。申请人以市场主体不具备市场准入资格得出其系采取不正当手段取得注册的结论缺乏事实、法律依据以及逻辑推理的严谨性。另外，申请人的其他理由及证据不足以推翻被申请人已取得“灌篮”杂志期刊发行许可证且“灌篮”杂志有过公开发行的事实。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我局决定如下：
复审商标在“报纸；期刊；杂志(期刊)；新闻刊物；印刷出版物”复审商品上的注册予以维持。
当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年12月20日
