申请人：北京大麦文化传媒发展有限公司（变更前名义：北京红马传媒文化发展有限公司）
委托代理人：智信禾（北京）知识产权代理有限公司
被申请人：云伙计电子商务集团有限公司
申请人于2021年01月05日对第26972497号“大麦厂”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、“大麦”系列商标经申请人长期、广泛的宣传使用，具有较强显著性和较高知名度，争议商标与申请人第15841702号“大麦”商标、第15838179号“大麦星”商标、第15839069号“大麦券”商标、第12426667号“大麦•点购 diangou.damai.cn及图”商标、第12428810号“大麦•点唱 dianchang.damai.cn及图”商标、第15156516号“大麦众筹”商标、第23032658号“大麦麦芯”商标（以下称引证商标一至七）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被申请人全类注册完整包含“大麦”的“大麦厂”商标，且明显缺乏使用意图，具有明显的摹仿及攀附的主观恶意。综上，申请人依据《商标法》第七条第一款、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款以及第四十五条的规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：
1、申请人“大麦网”官网简介；
2、相关事件分析及报道；
3、“大麦网”所获荣誉、行业排名情况；
4、“大麦APP”下载量；
5、部分杂志、报刊宣传页面及网络报道材料；
6、广告宣传合同及发票等宣传资料；
7、百度百科对“大麦网”的介绍；
8、申请人审计报告；
9、票务代理合同及发票；
10、申请人对“大麦”、“DAMAI”系列商标的实际使用情况；
11、被申请人企业信息、知识产权信息及被申请人使用“大麦厂”商标的情况。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年10月19日申请注册，并于2018年9月28日获准注册，核定使用在第9类计算机外围设备、导航仪器、电开关等商品上，现为有效注册商标。
2、引证商标一至五、七申请日均早于争议商标申请日，分别核定使用在第9类计算机软件（已录制）、电子公告牌等商品上，现均为申请人名下的有效注册商标。至本案审理时，引证商标六在撤销连续三年停止使用注册商标中被予以撤销，该撤销决定已生效。各引证商标所有人名义现已由北京红马传媒文化发展有限公司变更为北京大麦文化传媒发展有限公司。
以上事实有商标档案予以在案佐证。
我局认为，争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定，程序问题适用2019年《商标法》。2013年《商标法》第七条第一款系总则性条款，其精神已体现在其它具体条款之中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：
一、争议商标与引证商标一至七是否构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
由我局审理查明3可知，引证商标六已被撤销，故引证商标六已不构成争议商标的在先权利障碍。争议商标与引证商标一至五、七均包含文字“大麦”，易使消费者误认为是系列商标或产生关联联想，构成近似商标。争议商标核定使用的“电源材料（电线、电缆）、电开关”商品与引证商标一至五、七核定使用的全部商品不属于相同或类似商品，故在上述商品上争议商标与引证商标一至五、七未构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“计算机外围设备、导航仪器”等其余商品与引证商标一至五、七核定使用的“计算机软件（已录制）、手提电话”等商品属于相同或类似商品。争议商标与引证商标一至五、七若共存于市场，使用在上述相同或类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，故在上述类似商品上，争议商标与引证商标一至五、七已构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
二、争议商标的注册是否构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指情形。
2013年《商标法》第四十四条第一款禁止“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定适用于系争商标的注册及被申请人的行为有害于社会公共秩序或社会公共利益的情形。本案中，申请人援引该规定所述具体理由仍指向特定民事主体的相对权益，在案亦无充分证据证明被申请人存在上述破坏公序良俗的不正当注册情形。因此，申请人该项理由我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在“电源材料（电线、电缆）、电开关”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年01月19日
