申请人：宜兰食品工业股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第37002903号“开心”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：申请商标与驳回决定中引证的第4646928号“开心屋”商标、第4646932号“开心屋”商标、第36492305号“开心乐园餐”商标、第8095756号“开心秘方 HAPPY SECRETRECIPE及图”商标、第3871736号“开心食点”商标、第9129157号“开心橙乐”商标、第15879397号“明康汇开心及图”商标（以下分别称引证商标一至七）未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一至五权利状态尚不确定，请求待各引证商标权利状态确定后审理本案。申请商标是对申请人在先注册商标的扩展注册。另查，已有与本案情况类似商标获准注册。综上，请求将申请商标予以初步审定。
申请人在复审程序中提交了申请商标及引证商标信息、“旺旺”及“开心”商标使用证据、获荣誉证明、发票等证据。
经复审查明：至本案审理时，引证商标一、二、四均被撤销连续三年不使用注册商标决定予以撤销，撤销公告刊登在第1725期《商标公告》上；引证商标三被驳回复审决定驳回注册申请，此决定已生效；引证商标五被撤销连续三年不使用注册商标决定予以撤销，撤销公告刊登在第1722期《商标公告》上；引证商标七被无效宣告程序裁定无效，无效公告刊登在第1675期《商标公告》上。
经复审认为，鉴于引证商标一、二、四、五、七均已丧失注册商标专用权，引证商标三被驳回注册申请，故申请商标与引证商标一、二、三、四、五、七已不存在权利冲突。申请商标指定使用的制饮料用糖浆商品与引证商标六核定使用的饮料制剂商品属于类似商品，申请商标“开心”完整包含于引证商标六“开心橙乐”，已构成近似商标。申请商标与引证商标六在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标在此商复审品上与引证商标六已构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余商品与引证商标六核定使用的商品不属于同一种或类似商品，申请商标在其余复审商品上与引证商标六未构成同一种或类似商品上的近似商标。
申请人提供的在案证据不足以证明申请商标具有可使相关公众将申请商标与引证商标六在同一种或类似商品上相区分的显著性。申请人所列举的有关商标注册情况与本案情形不同，不能成为申请商标可以获得初步审定的当然依据。申请人已获准注册的在先商标与本案申请商标并非同一商标，其已获准注册商标的在先权利不能当然及于本案申请商标，故不能成为申请商标获准初步审定的当然依据。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在啤酒、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、无酒精果汁饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、大豆为主的饮料（非牛奶替代品）、植物饮料复审商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在制饮料用糖浆一项复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年05月25日
