申请人：腾讯科技（深圳）有限公司
委托代理人：北京黄金智慧知识产权代理有限公司
被申请人：周钰龙
申请人不服我局商评字[2020]第0000188048号《关于第21824105号“迷你过及图”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2020）京73行初11593号行政判决书，判决驳回申请人诉讼请求。申请人不服北京知识产权法院作出的上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院作出（2022）京行终1737号行政判决书，判决撤销我局被诉裁定，并责令我局重新作出裁定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高级人民法院判决认为，本案中，申请人美术作品《微信支付品牌标识》的登记日期为2018年2月22日，作品登记证书载明的创作完成时间为2013年1月1日。在案证据表明，在2014年至2016年1月之间，争议商标申请日前，申请人在多个类别的商品或服务上申请注册了与其美术作品《微信支付品牌标识》基本相同或近似度较高的商标。多篇发表于争议商标申请日之前的文献资料中均载有与《微信支付品牌标识》基本相同的标志。2015年、2016年1月即有相关媒体报道中显示与《微信支付品牌标识》基本相同的标志。申请人的《微信支付品牌标识》图形在《微信支付-基础物料V3.0设计》和《微信支付-智慧商城V1.0设计》作品中占据显著位置，系其主要图形要素、《微信支付-基础物料V3.0设计》和《微信支付-智慧商城V1.0设计》的著作权登记日期均在争议商标申请日期之前。综合在案证据，可以形成完整证据链，进而证明申请人在争议商标申请日之前已完成美术作品《微信支付品牌标识》。争议商标的图形部分与美术作品《微信支付品牌标识》中的图形高度近似。在案证据亦不足以证明上述近似情况属于巧合或者存在其他合理解释。因此，可以认定争议商标的注册侵害了申请人在先著作权，违反了2013年商标法第三十二条的规定。鉴于已认定争议商标的注册侵害了申请人的在先著作权，对于争议商标的注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款“其他不正当手段”的情形不再评述。
根据法院判决，我局对本案重新审理如下：
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的第17760052号图形商标（以下称引证商标）构成同一种和类似商品及服务上的近似商标，争议商标的注册和使用易造成消费者的混淆和误认。二、争议商标与申请人享有著作权的“微信支付图形”作品极为近似，损害了申请人在先著作权。与本案情形类似的案件已认定被申请人侵犯了申请人“微信支付图形”在先著作权。三、在争议商标申请注册前，申请人图形商标已经具有较高知名度，被申请人对申请人在先使用的图形商标应该知晓。被申请人申请注册争议商标，是一种明知他人商标存在的恶意抢注行为，违反了诚实信用原则。四、争议商标的注册和使用极易造成消费者对商品和服务提供者发生误认，从而产生不良的社会影响及负面的市场效应。五、争议商标是对申请人“微信支付图形”商标的恶意抄袭、摹仿，侵犯了申请人的商标权，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项和第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款以及《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条及第五条的相关规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（以光盘形式）：1、申请人“微信及图”商标曾基于知名度获得保护的证据；2、有关“微信支付”的相关介绍及媒体报道；3、国家图书馆有关“微信支付”期刊报道的检索报告；4、作品登记证书；5、申请人“微信支付”系列商标注册证；6、在先异议决定。
被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2016年11月8日申请注册，初审公告期间，申请人提出异议。后经我局异议决定，准予该商标在第31类指定使用的新鲜水果、新鲜蔬菜等商品上注册。其注册公告刊登在2019年2月21日第1636期《商标公告》上。
2、申请人引证商标申请时间和初步审定时间均早于争议商标申请日，核定使用在第35类广告等服务上。至本案审理之时，引证商标为申请人所有的有效注册商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。申请人请求宣告争议商标无效所援引的2013年《商标法》第七条为总则性条款，《民法通则》、《反不正当竞争法》规定的相关内容已体现在2013年《商标法》的有关实体规定中，我局将根据当事人评审理由、提交的证据适用2013年《商标法》的相应实体条款审理本案。
一、本案争议商标核定使用的新鲜水果等商品与引证商标核定使用的广告等服务不属于同一种或类似商品及服务。因此，争议商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品及服务上的近似商标。
二、本案中申请人提交的证据不足以证明其与被申请人具有合同、业务往来关系或者其他关系。故申请人认为争议商标的注册违反了2013年《商标法》第十五条第二款的规定，缺乏事实依据，我局不予支持。
三、综合在案证据，可以形成完整证据链，进而证明申请人在争议商标申请日之前已完成美术作品《微信支付品牌标识》。争议商标的图形部分与申请人美术作品《微信支付品牌标识》中的图形高度近似。在案证据亦不足以证明上述近似情况属于巧合或者存在其他合理解释。因此，可以认定争议商标的注册侵害了申请人在先著作权，违反了2013年《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。
四、申请人在本案中提交的证据并非在与争议商标核定使用的新鲜水果等相同或类似商品上的使用证据，故综合申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人的“微信支付图形”商标在争议商标核定使用的新鲜水果等相同或类似商品上使用并具有一定影响。因此，本案不能认定争议商标的注册构成2013年《商标法》第三十二条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
五、争议商标不属于带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志。争议商标亦不属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。因此，本案不能认定争议商标的注册违反了2013年《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项的规定。
六、鉴于申请人权益已通过2013年《商标法》其他条款予以保护，本案不再对争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款的规定进行评述。
另，申请人主张争议商标的注册违反2013年《商标法》第四条的规定，缺乏事实依据，我局不予支持。申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十二条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年08月27日
