申请人：上海韩如餐饮管理有限公司
委托代理人：上海德禾翰通律师事务所
被申请人：西安虞肴好媳妇餐饮管理有限公司
委托代理人：上海尚标知识产权代理有限公司
申请人于2021年09月22日对第46257478号“big bearfc”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人第44716470A号“BigBear 炸鸡”商标（以下称引证商标）构成同一种或类似服务上的近似商标。二、被申请人股东赵冲、赵雪在2019年曾加盟申请人“Bigbear”品牌，被申请人与申请人存在业务往来关系，明知申请人在先商标存在的情况下，仍然申请注册与申请人在先商标相近似的争议商标，违反了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十五条第二款的规定。三、争议商标与申请人在先使用并具有一定影响的“BigBear”商标近似，损害了申请人对“BigBear”商标标识的在先权利，违反了《商标法》第三十二条的规定。综上，请求依据《商标法》第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十五条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（以复印件形式）：1、被申请人股东信息；2、赵雪加盟申请人Bigbear品牌，与申请人招商经理对接的微信沟通记录；3、赵雪加盟Bigbear韩国炸鸡店店铺照片和上线饿了么、美团外卖平台与申请人微信沟通记录；4、订货、付款微信沟通记录和申请人发货清单；5、被申请人交加盟管理费付款凭证；6、被申请人申请商标汇总；7、被申请人公司登记（备案）申请书、股东会决议等。
被申请人答辩的主要理由：争议商标属于正常合法的商标注册申请，不存在任何违法行为。争议商标与引证商标不构成相同类似服务上的近似商标。争议商标是被申请人独创并在先申请，并不知晓他人商标的存在，不存在抄袭复制的抢注行为。申请人提供的证据材料不能证明争议商标的注册违反了《商标法》第十五条第二款之规定。《商标法》第十五条是针对未注册商标的保护，引证商标处于已注册状态，不适用该条款。申请人提供的证据材料并不能证明引证商标在先使用并具有一定影响力，被申请人也并未以任何不正当手段进行抢注他人商标。被申请人已就争议商标进行宣传推广和商业使用，争议商标已与被申请人建立直接的商业联系，未造成任何市场混淆和误认，也未损害申请人利益。综上，请求维持争议商标的注册。
针对被申请人的答辩，申请人提出如下质证意见：被申请人针对申请人的无效宣告答辩超出规定时间，请求对其答辩理由不予考虑。被申请人关于争议商标与引证商标不构成相同类似服务上的近似商标的理由不能成立，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。被申请人称“争议商标是被申请人独创并在先申请，并不知晓他人商标的存在，不存在抄袭复制的抢注行为”与事实不符，争议商标的注册违反了《商标法》第十五条第二款之规定。综上，请求对争议商标予以无效宣告。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2020年5月13日申请注册，2021年1月28日在第43类饭店；餐馆；寄宿处预订；流动饮食供应；提供野营场地设施；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；烹饪设备出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上取得注册。
2、引证商标的申请时间早于争议商标申请日，初步审定时间晚于争议商标申请日，核定使用在第43类饭店、餐馆、提供野营场地设施等服务上。引证商标经我局作出的无效宣告裁定予以维持，至本案审理之时，引证商标为申请人所有的在先有效商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，一、鉴于在争议商标申请注册时，引证商标尚未初步审定或注册，但申请在先，故关于争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，本案不适用《商标法》第三十条的规定，应适用《商标法》第三十一条的规定审理。争议商标“big bearfc”与引证商标独立认读字母组合“BigBear”在字母构成、呼叫、整体视觉印象等方面相近，构成近似标识。争议商标核定使用的饭店、餐馆、寄宿处预订、流动饮食供应、提供野营场地设施、旅游房屋出租服务与引证商标核定使用的餐馆、提供野营场地设施等服务属于同一种或类似服务，在上述服务上争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的养老院等其余服务与引证商标核定使用的服务不属于同一种或类似服务，在上述服务上争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
二、《商标法》第十五条第二款是对未注册商标予以保护的条款，而申请人在与争议商标核定使用的同一种或类似服务上已在先申请注册有引证商标，我局已适用《商标法》第三十一条对申请人权利予以保护，故争议商标在饭店、餐馆、寄宿处预订、流动饮食供应、提供野营场地设施、旅游房屋出租服务上不适用《商标法》第十五条第二款之规定进行审理。在非类似的养老院等服务上，申请人提交的在案证据不足以证明申请人在与争议商标核定使用的养老院等相同或类似服务上在先使用了与争议商标相同或近似的商标，故本案难以认定争议商标在养老院等服务上的注册构成《商标法》第十五条第二款所指情形。
三、《商标法》第三十二条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，鉴于申请人已经在与争议商标核定使用的相同或者类似服务上在先申请注册了引证商标，且我局已依据《商标法》第三十一条的规定对申请人商标予以保护，故本案争议商标在饭店、餐馆、寄宿处预订、流动饮食供应、提供野营场地设施、旅游房屋出租服务上不再适用《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。本案中，申请人提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人的“BigBear”商标在争议商标核定使用的养老院等其余相同或类似服务上使用并具有一定影响。因此，本案难以认定争议商标的注册构成《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在饭店、餐馆、寄宿处预订、流动饮食供应、提供野营场地设施、旅游房屋出租服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年08月27日
