申请人：七好（集团）有限公司
委托代理人：北京中诚联信知识产权代理有限公司
被申请人：中山市德诺啄木鸟医疗管理有限公司
委托代理人：广东泽正知识产权服务有限公司
申请人于2021年05月11日对第30919770号“德诺啄木鸟”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
1、争议商标与申请人的第1944513号“啄木鸟”商标（以下称引证商标一）、第16539953号“啄木鸟”商标（以下称引证商标二）、第3606582号“啄木鸟TUCANO及图”商标（以下称引证商标三）、第1944514号图形商标（以下称引证商标四）已构成使用在类似服务上的近似商标。
2、争议商标的注册具有明显恶意，与他人在先使用并有一定知名度的商标相近，损害了消费者利益，引发不正当竞争。
综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第三十条、第三十二条及诚实信用原则的规定，宣告争议商标无效。
被申请人主要的答辩理由：被申请人与申请人行业属性差距较大，消费群体完全不同，争议商标与引证商标未构成近似商标，且实际使用中不会造成消费者的混淆误认。争议商标的注册未违反《商标法》相关规定，应予维持。
被申请人提交了部分使用证据及在先案例裁定书等复印件作为本案的主要证据。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年5月15日申请注册，2019年2月21日核准注册，核定使用在第35类广告宣传、会计等服务上。
2、至本案审理时，引证商标一、二、四均为有效在先注册商标，商标注册人是本案申请人，引证商标一、二分别核准使用在第35类广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品服务上，引证商标四指定使用在第35类广告、会计等服务上。
至本案审理之时，引证商标三经我局连续三年不使用撤销审理决定予以撤销，我局于2022年9月6日刊登了撤销公告，该决定已发生法律效力。引证商标三不能成为申请商标注册申请的在先权利障碍。
以上事实有商标档案在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期为2019年2月21日，故本案相关实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。
鉴于申请人主张的诚实信用原则已体现在《商标法》具体条款之中，故依据当事人的申请理由及在案证据，我局认为：
1、争议商标完整包含引证商标一、二文字“啄木鸟”，且含义没有明显区分，已构成近似。争议商标指定使用的广告宣传服务与引证商标一、二核准使用的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品服务属于类似服务。争议商标与引证商标一、二在类似服务上共存于市场，易造成消费者的混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。
争议商标指定使用的除广告宣传服务以外的会计等其他服务与引证商标一、二核准使用的服务不属于类似商品，争议商标在该部分服务上与引证商标一、二未构成使用在类似服务上的近似商标。
争议商标与引证商标四在文字构成、整体视觉效果等方面尚有一定区分，两商标未构成使用在类似服务上的近似商标。
2、2013年《商标法》第三十二条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，本案申请人未明确争议商标侵犯了该所保护的何种在先权利。该规定中的“申请商标……，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对在同一种或类似服务上在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。申请人提交的证据尚不足以证明在争议商标申请日之前，申请人已在会计等类似服务上，在先使用与争议商标近似的商标并有一定影响。综上，争议商标未构成2013年《商标法》第三十二条所指情形。
另，申请人称争议商标的注册违反了2019年《商标法》第四条的规定，鉴于本案争议商标获准注册的日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往原则，我局对申请人的该项主张不予支持。申请人主张争议商标违反了《商标法》第十条的规定，但未提出具体的事实理由，我局对申请人的该项主张不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在广告宣传服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年11月25日
