申请人：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司
委托代理人：中原信达知识产权服务（北京）有限公司
被申请人：食天下股份有限公司
委托代理人：广东鸟标知识产权事务所有限公司
申请人于2020年04月29日对第28949618号“干妈的店及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由和质证意见：一、争议商标与申请人第19977206号“老干妈”商标（以下称引证商标一）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，造成消费者的混淆和误认。二、申请人第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标、第2021191号、第3315689号“老干妈”等商标（以下称引证商标二至四）在第30类豆豉、辣椒酱等商品上已经成为驰名商标，争议商标的注册和使用淡化申请人驰名商标，误导公众，损害申请人权益。三、争议商标损害申请人在先商号权。四、被申请人具有大量囤积、转卖商标的恶意，争议商标注册和使用损害申请人权益，造成不良影响。依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条第三款、第十四条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等规定，请求对争议商标宣告无效。
申请人向我局提交了以下证据（光盘和复印件）：
1.国税局出具的税收证明、申请人出具的销售数据及税收数据统计表；
2.申请人财务审计报告；
3.经公证的中国食品工业协会出具的行业排名证明；
4.经公证的中国调味品协会出具的行业排名证明；
5.申请人产品的外观设计专利证书、版权登记证明；
6.申请人在多个国家和地区的注册证明；
7.会计师事务所出具的广告宣传费投入情况的审计报告；
8.广告合同、发票、媒体宣传报道资料；
9.申请人维权材料；
10.申请人获奖证书；
11.申请人驰名商标认定文件、在先决定、判决书；
12.被申请人申请注册商标列表、出售商标相关信息等。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标未构成近似商标，没有损害申请人在先权利，未构成对申请人商标的抄袭摹仿，请求维持争议商标的注册。
被申请人向我局提交了门店照片、“干妈”词语释义、其他含有“干妈”的商标信息等作为证据。
经审理查明：1.争议商标由被申请人于2018年1月26日申请注册，2018年12月21日核准注册在第43类餐厅等服务上，现为有效注册商标。
2.在争议商标申请注册前，引证商标一在第43类餐馆等服务上已经核准注册，引证商标二至四在第30类豆豉等商品上已经核准注册，现均为申请人有效注册商标。
3.申请人在第30类辣椒酱商品上的“陶华碧老干妈及图”商标于2007年8月20日在商标管理程序中被认定为相关公众所熟知。
以上事实有商标档案和申请人证据11予以佐证。
我局认为，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题仍适用2013年《商标法》，本案的相关程序问题应适用2019年《商标法》。2013年《商标法》第四条、第七条系总则性条款，违反诚实信用原则的立法精神在2013年《商标法》其他条款的具体规定中有所体现，因此我局将适用2013年《商标法》的相关条款对本案进行审理。
一、关于争议商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的餐厅等服务与引证商标一核定使用的餐馆服务属于类似服务。争议商标由汉字“干妈的店”及图形组成，与引证商标一“老干妈”文字构成、呼叫及含义相近，构成近似标识。同时考虑到申请人“陶华碧老干妈及图”商标在辣椒酱等商品上的知名度，争议商标与引证商标一若共存于市场易造成消费者对服务来源的混淆或误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。
二、鉴于争议商标申请注册前，申请人已在同一种或类似服务上在先注册了引证商标一，且我局已适用2013年《商标法》第三十条的规定对申请人在先商标权利予以保护，故不再适用第十三条、第四十四条第一款的规定进行审理。
三、申请人称争议商标的注册损害其在先商号权，但争议商标与申请人商号文字构成存在一定差异，因此，不足以认定争议商标的申请注册易导致相关公众将之与申请人商号相联系并产生混淆，从而侵犯申请人的在先商号权。争议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利（商号权）”之规定。
四、申请人提交的在案证据不足以证明争议商标本身带有欺骗性，容易使公众对服务的内容或提供者产生误认，或争议商标的文字对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响，故争议商标的注册未构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所指情形。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年01月12日
