申请人：甘肃放哈餐饮娱乐管理有限公司
委托代理人：甘肃华科润知识产权代理有限公司
被申请人：张杰
申请人于2020年08月11日对第31100054号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：“放哈”作为申请人字号已经使用多年，并且该汉字与申请人的图形作品是一并使用的，在甘肃境内已经具有较高的知名度。争议商标与申请人在先注册的第20853812号图形商标、第20394187号图形商标、第20852967号图形商标、第20852447号图形商标（以下称引证商标一至四）构成相同或类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第三十条的规定。争议商标图形系对申请人在先著作权的恶意摹仿和抄袭，侵犯了申请人的在先著作权，违反了《商标法》第三十二条的规定。被申请人完全系以不正当手段取得商标注册，违反了《商标法》第七条、第四十四条第一款的规定，必将会产生严重的不良影响。综上，请求对争议商标予以宣告无效。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：
1、申请人营业执照复印件；
2、商标档案信息件；
3、媒体报道材料、申请人及其法定代表人申请的商标明细材料；
4、申请人商标受侵权及维权相关材料；
5、申请人作品登记证书材料。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2018年5月23日提出注册申请，并于2019年5月14日获准注册，核定使用的商品为第30类茶等。
2、引证商标一至四在争议商标申请注册前已经获准注册，核定使用的商品及服务分别为第30类咖啡等商品、第29类奶昔等商品、第32类果汁等商品、第43类餐厅等服务，至本案审理时止，为耿盛琛名下有效注册商标。
3、证据5作品登记证书显示的权利人为耿盛琛，证据1显示耿盛琛为申请人法定代表人。
我局认为，本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题仍适用2019年《商标法》。鉴于2013年《商标法》第七条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其它具体条款之中，故依据当事人的申请理由及在案证据，本案的焦点问题可以归纳为以下：
一、争议商标与引证商标一至四是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似商品/服务上的近似商标。
本案中，争议商标核定使用的茶等全部商品与引证商标一至四核定使用的咖啡；餐厅等商品及服务不属于类似商品及服务，故争议商标与引证商标一至四未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似商品/服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否构成2013年《商标法》第三十二条所指的损害他人在先著作权的情形。
2013年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，......”著作权为上述在先权利之一。本案中，申请人提交的证据5显示耿盛琛图形美术作品“爱放下”于2010年5月10日首次发表，证书登记日期为2016年5月10日，早于争议商标申请注册时间，耿盛琛对“爱放下”美术作品依法享有在先著作权，引证商标一至四档案显示耿盛琛早在2016年就以该美术作品作为商标申请注册，且申请人提交的证据3、4显示申请人在产品外包装上使用该美术作品，并在申请人所在地具有一定知名度，被申请人与申请人同处甘肃省，被申请人具有接触该作品的可能性。申请人提交的证据1显示耿盛琛为申请人法定代表人，申请人与前述著作权存在利害关系。争议商标与申请人法定代表人耿盛琛享有在先著作权的美术作品基本相同，被申请人未经申请人法定代表人许可，将申请人法定代表人享有在先著作权的作品作为商标申请注册，损害了申请人法定代表人的在先著作权，故争议商标违反了2013年《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。
2013年《商标法》第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段”系指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。争议商标不存在上述情形，未违反上述条款规定。另争议商标的注册不致产生不良影响。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十二条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年01月12日
