申请人：余克
委托代理人：浙江金点知识产权管理有限公司
被申请人：李茂操
申请人于2020年01月17日对第19474114号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与第13268034号图形商标（以下称引证商标）构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标与引证商标十分近似，被申请人的注册行为存在明显恶意，违反了《商标法》第三十二条的规定，其使用属于《商标法》第五十七条侵犯商标专用权的行为。综上，请求依据《商标法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十五条、第五十七条的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：
1、争议商标与引证商标的信息单；
2、申请人个体户营业执照及引证商标被许可人企业信用信息公示报告；
3、引证商标许可使用协议；
4、申请人及引证商标被许可人的经营场所、菜品券、点菜单、酒水单等照片；
5、申请人及引证商标被许可人的微信公众号截图；
6、申请人印有引证商标的车体广告照片；
7、申请人企业文化活动照片；
8、申请人企业荣誉。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2016年3月30日向我局提出注册申请，于2017年5月14日被核准注册，核定使用在第43类住所代理（旅馆、供膳寄宿处）等服务上。现为有效注册商标。
2、引证商标的初步审定公告日期早于争议商标的注册申请日期，核定使用在第43类餐厅等服务上。现为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年《商标法》，本案的相关程序问题适用2019年《商标法》。
本案中,鉴于争议商标注册申请日之前，引证商标已初步审定，故争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标问题应适用2013年《商标法》第三十条进行审理。争议商标与引证商标在构图要素、整体外观等方面相近，已构成近似标识。争议商标核定使用的养老院、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务与引证商标核定使用的服务不属于类似服务，争议商标核定使用的其余服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务。争议商标与引证商标并存使用在上述类似服务上，易使消费者对服务来源产生误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
鉴于我局已适用2013年《商标法》第三十条对申请人在先商标权进行保护，故争议商标指定使用在该部分类似服务上无需再适用2013年《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。申请人提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，申请人在与争议商标核定使用的养老院、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务相同或类似的服务上在先使用了与争议商标相同或近似的商标，并使之具有一定影响，故争议商标未构成2013年《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指的情形。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在养老院、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年01月12日
