申请人：徐州之诺商贸有限公司
委托代理人：青岛邦韬知识产权代理有限公司
原异议人：杭州多普商贸有限公司
申请人不服我局(2020)商标异字第0000047108号不予注册决定，于2020年06月11日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：原异议人在先注册了第30647933号图形商标（以下称引证商标），被异议商标侵犯了原异议人在先权利。“图形”商标经过原异议人长期使用、广泛推广和大量宣传、以及媒体报道等，已经在相关公众中享有极高知名度。申请人注册被异议商标的行为属于摹仿原异议人在先使用并有一定影响的商标的行为，违反了诚实信用原则，产生不良的社会影响。综上，原异议人请求依据《商标法》第七条、第十五条、第三十条、第三十二条的规定，不予核准被异议商标的注册。
原异议人在异议程序中提交的主要证据：购销合同、产品实物照片；原异议人商标及产品独特构思；网络宣传。
申请人在异议程序中提出的答辩意见：被异议商标是申请人原创的图形，和原异议人所引证的商标无任何联系。原异议人公司成立时间为2014年7月1日，申请人公司成立时间是2013年6月5日，从公司成立时间来看，申请人明显早于原异议人在服装、鞋帽、日用品等相关产品上开展了持续的诚信经营。申请人在2018年6月2日申请注册，不过在2018年4月6日此标志就已经创作完成，首次发表的时间是2018年4月26日，而原异议人引证商标申请日期是2018年5月3日，其申请的日期明显晚于申请人作品完成的时间，同样也晚于申请人首次发表的时间，原异议人引证商标本身是对申请人作品有抢注行为。据此，请求对被异议商标予以核准。
申请人在异议程序中提交了作品登记证书。
不予注册决定认为，被异议商标“图形”指定使用于第25类“靴；袜；成品衣”等商品。原异议人引证商标指定使用于第25类“服装；帽；袜”等商品。双方商标在整体视觉上基本相同，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“靴;袜;成品衣;童装;服装;婴儿全套衣;帽;围巾;鞋”商品与原异议人引证商标指定使用商品属于相同或者类似商品。被异议商标使用在上述商品上，与原异议人引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“手套（服装）”商品与原异议人引证商标指定使用商品在功能、用途方面有所不同，不属于类似商品。被异议商标使用在非类似商品上，可以起到区别商品来源的作用，一般不会造成消费者混淆误认。原异议人称被异议商标的注册违反《商标法》第十五条第二款之规定缺乏事实依据。原异议人另称申请人违反诚实信用原则恶意抄袭与抢注其引证商标，以及被异议商标的注册和使用易导致不良社会影响证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第31357162号“图形”商标在“靴；袜；成品衣；童装；服装；婴儿全套衣；帽；围巾；鞋”商品上不予注册，在“手套（服装）”商品上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标是申请人原创的图形，与原异议人引证商标无任何联系。原异议人公司成立时间晚于申请人公司成立时间，且申请人作品登记时间和首次发表时间均早于原异议人引证商标申请注册时间。原异议人引证商标和被异议商标在整体视觉上基本相同，已经构成近似商标，其指定使用商品属于相同或类似商品，原异议人完全有接触到申请人图形作品的可能，原异议人侵犯了申请人的著作权。原异议人抢注的行为对申请人造成很大影响，影响申请人的正常经营活动，属于主观恶意。综上，请求对被异议商标予以核准。
我局向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
经复审查明：一、被异议商标由申请人于2018年6月2日提出注册申请，2018年12月6日初步审定在第25类服装、手套（服装）等商品上，后被原异议人提出异议申请，我局经审理对其在“靴；袜；成品衣；童装；服装；婴儿全套衣；帽；围巾；鞋”商品上不予注册，在“手套（服装）”商品上准予注册。
二、引证商标由原异议人于2018年5月3日提出注册申请，经异议程序，于2020年7月7日予以核准注册并公告，核定使用在第25类服装等商品上，现为有效注册商标。
以上事实由商标档案在案佐证。
我局认为，《商标法》第七条属于总则性规定，在《商标法》其他实体条款中已有体现，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款对本案进行审理。根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题审理如下：
首先，申请人称“被异议商标是申请人原创的图形，申请人作品登记时间和首次发表时间均早于原异议人引证商标申请注册时间，原异议人侵犯了申请人的著作权”，但申请人仅提交了作品登记证书，并未能提交委托创作合同、在先公开发表证明等证据佐证，故申请人该项主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
其次，被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的服装、围巾等复审商品与引证商标核定使用的服装、围巾等商品属于同一种或类似商品。被异议商标为纯图形商标，与引证商标在构图要素和视觉效果等方面基本相同，二者并存易使相关公众产生混淆、误认，故被异议商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
再次，被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。鉴于原异议人已在同一种或类似商品上获得了引证商标的注册，且我局已依据《商标法》第三十条的有关规定对其在先商标权进行了保护，故本案不再适用《商标法》第三十二条的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”进行审理。
原异议人还援引了《商标法》第十五条的规定，但原异议人并未阐述具体事实理由，我局不予支持。
申请人在本案复审申请理由中主张“原异议人引证商标是对申请人在先使用商标的恶意抢注”不属于本案审理范围。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年04月14日
