申请人：重庆市武隆旅游有限责任公司
委托代理人：厦门中源知识产权事务有限公司
被申请人：重庆来旅文化旅游有限公司
申请人于2021年02月07日对第39885337号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人在争议商标申请日前委托设计公司设计“飞天之吻”相关建筑工程及图形的设计创作开发，并委托施工方对该工程进行建筑施工。“飞天之吻”经宣传已成为重庆武隆当地著名的网红游览项目，取得一定影响力。争议商标侵犯了申请人“飞天之吻”作品的在先著作权。争议商标与申请人第46073081号图形商标（以下称引证商标）构成近似商标。被申请人与申请人处于同一地域，理应知晓申请人引证商标的存在，其申请注册争议商标具有恶意。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第九条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：1、《武隆白马山飞天之吻项目环境艺术设计（包括外观设计）合同》、资金支付审批表、发票、终稿确认函及造型包装设计书；2、建筑及室内设计合同书、资金支付审批表、发票；3、整体演出设计（包括音乐制作）合同书、灯光设计合同书及票据、建设项目核准报告及票据；4、重庆市房屋建筑和市政基础设施工程勘察审查合同；5、政府部门的相关建设项目初步设计批复和相关建设项目前期工作的通知；6、建设工程施工图设计文件审查合同及票据、测绘合同、游乐设备采购安装合同及票据、建设工程设计合同及票据；7、抖音和微博有关飞天之吻的资料、相关宣传文章、媒体报道资料证据。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年7月24日申请注册，于2020年3月28日获准注册，核定使用在第21类“陶器；梳妆盒；水晶工艺品”等商品上。
2、引证商标的申请日为2020年5月7日，晚于争议商标申请日。
3、由申请人提交证据1可知，2016年3月25日，申请人与北京绿维创景规划设计院有限公司（以下简称绿维创景规划设计院）签订了《武隆白马山飞天之吻项目环境艺术设计合同》，合同中显示，申请人付清所有项目款后，本合同项目内容下绿维创景规划设计院完成成果的知识产权属于申请人，绿维创景规划设计院具有署名权。
以上事实有商标档案及申请人在案证据予以佐证。
我局认为，申请人请求依据的《商标法》第九条为总则性规定，其内容已体现在《商标法》具体条款之中，我局将依据申请人的具体评审理由以及在案证据适用相应的《商标法》条款予以审理，对上述原则性规定不单独评述。
一、根据查明事实2，申请人引证商标的申请日晚于争议商标申请日，故引证商标不构成宣告争议商标无效的依据。争议商标的注册未构成《商标法》第三十条所指情形。
二、申请人称争议商标侵犯其在先著作权。本案中，首先，申请人主张的在先著作权“飞天之吻”美术作品在图形设计上具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的作品。由申请人提交的证据及我局查明事实3能够证明在争议商标申请日前，申请人为“飞天之吻”美术作品的著作权人。其次，申请人提交的证据能够证明在争议商标申请日前，“飞天之吻”造型建筑经宣传和使用已在“旅游”项目上具有一定影响力。再次，争议商标与申请人“飞天之吻”美术作品中的人物造型在图形表现形式、设计手法、造型特征等方面几近相同，已构成著作权法意义上的实质性相似。最后，在申请人“飞天之吻”美术作品人物造型在争议商标申请日前已具有一定影响力的情况下，被申请人与申请人处于同一地域有接触该作品的可能，被申请人未经申请人许可的情况下，将申请人在先使用的“飞天之吻”美术作品人物造型进行细微调整后申请注册争议商标的行为难谓巧合。综上，争议商标的注册损害了申请人的在先著作权，已构成《商标法》第三十二条“损害他人现有在先权利”所指情形。
三、《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”是指争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相，提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。在案证据不能证明被申请人申请注册争议商标时存在上述情形，故申请人该项主张不能成立。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年10月21日
