申请人：永和食品（中国）股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被申请人：何斌
申请人于2020年07月24日对第28261723号“永和祥”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人第8964993号“永和豆浆 YON HO及图”商标、第20091177号“永和豆浆”商标、第10528757号“YON HO”商标、第20091176号“永和豆浆”商标、第730628号“永和 YUNG HO及图”商标（以下称引证商标一至五）构成相同、类似服务上的近似商标。“永和”是申请人及其关联企业长期使用的企业字号，争议商标损害了申请人的在先字号权。引证商标五已为相关公众所熟知，争议商标构成对引证商标五的摹仿，损害了申请人的驰名商标权。争议商标的注册带有欺骗性，易使公众对服务来源产生误认。被申请人申请注册争议商标具有主观恶意，违反了诚实信用原则。综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条第一款、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（复印件）：1、争议商标与引证商标档案；2、申请人关联企业营业执照及引证商标许可备案通知书；3、引证商标五被认定为相关公众所熟知商标的判决书；4、行业协会出具证明；5、“永和”品牌所获的部分荣誉证书；6、“永和”品牌部分特许经营合同；7、“永和”品牌部分广告合同、发票及照片；8、“永和”品牌部分媒体报道；9、申请人及其关联企业审计报告。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过第1725期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2017年12月22日申请注册，指定使用在第35类“替他人推销”等服务上，在初步审定公告期间被提出异议，经异议决定准予该商标注册。该商标专用期至2028年11月27日。
2、引证商标一至五分别为申请人名下在第35类、第43类服务和第30类商品上于争议商标申请注册日之前在先注册的有效商标。
以上事实有商标档案复印件予以证明。
我局认为，鉴于本案争议商标在2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已核准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。2013年《商标法》第四条、第七条第一款为总则性条款，其具体内容已体现在实体条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标一至五是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。争议商标指定使用的“替他人推销”等全部服务与引证商标四核定使用的“餐厅”等服务、引证商标五核定使用的“豆浆”等商品不属于同一种或类似商品/服务，故争议商标与引证商标四、五未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。
争议商标“永和祥”与引证商标一、二汉字“永和豆浆”、引证商标三“YON HO”在文字构成、呼叫等方面存在一定区别，整体尚可区分，未构成近似商标，即使共同使用在类似服务上，相关公众亦不会对服务来源产生混淆、误认，故争议商标与引证商标一、二、三未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
鉴于在争议商标申请注册之时，申请人所述引证商标均已获准注册，故本案不适用2013年《商标法》第三十一条进行审理。
二、争议商标的注册是否违反了2013年《商标法》第十三条第三款的规定。本案中，申请人虽提交证据证明其“永和”商标曾作为相关公众所熟知商标在商标侵权案件中受到过保护，但在具体案件审理中对于相关公众所熟知商标的认定应遵循按需认定、个案有效的原则。申请人在案证据尚不足以全面反映在争议商标申请注册日前，申请人引证商标五所指定使用的商品在市场上的市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在争议商标申请注册日前，引证商标五经过长期、广泛宣传使用，已为相关公众所熟知。因此，争议商标在不相类似服务上的注册不致误导公众并致使申请人利益可能受到损害，未构成2013年《商标法》第十三条第三款规定之情形。
三、争议商标的注册是否构成2013年《商标法》第三十二条所指的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。该条规定的在先权利包括在先字号权。在认定争议商标是否侵犯他人在先字号权时，通常要求争议商标与他人在先字号相同或基本相同。本案中，争议商标与申请人字号文字构成具有一定差异，尚不能认定争议商标的注册会使消费者将之与申请人字号相联系，进而对服务来源产生混淆误认，损害申请人的字号权。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。
四、争议商标的注册是否构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项规定之情形。争议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，标识本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项规定之情形。
五、争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”之情形。本条规定的“以其他不正当手段取得注册”主要是指，争议商标注册人在申请注册商标的时候，以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，争议商标的注册不属于上述情形，故我局对此不予支持。
申请人的其他主张缺乏事实和法律依据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年04月13日
