申请人：菏泽瑞富康医药用品有限公司
委托代理人：山东汇信财务咨询有限公司
被申请人：张金连
申请人于2020年12月18日对第37017138号“轩源堂”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
一、争议商标与申请人的第17841977号“轩源堂”商标（以下称引证商标）构成同一种或类似商品上的近似商标。
二、“轩源堂”商标是申请人在先使用且已经在行业内具有较高知名度的商标，争议商标系对申请人“轩源堂”商标的恶意抢注，并且侵犯了申请人的在先商号权。
三、争议商标的注册会导致消费者误认，造成不良影响。被申请人明显违背了诚实信用原则，破坏正常的市场秩序，具有明显的搭便车、傍大牌的企图。
综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十条、第三十二条之规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人向我局提交了以下主要证据（复印件及光盘）：
1、申请人营业执照、商标注册信息；
2、申请人公司照片、医疗器械生产备案凭证；
3、申请人宣传片视频（光盘无法打开）；
4、申请人公司的发票、出库单、宣传页及产品照片等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2019年3月22日申请注册，2019年12月7日获准注册在第10类医用冷敷贴等十项商品上。
2、引证商标由申请人于2015年9月7日申请注册，2016年7月13日初步审定并公告，2016年10月14日核准注册在第5类膏剂等商品上，商标专用期限至2026年10月13日。
该项事实有相关商标档案在案佐证。
我局认为，2019年4月23日修正的《商标法》已于2019年11月1日起实施，鉴于本案争议商标获准注册日（2019年12月7日）于2019年11月1日之后，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题以及相关程序问题均应适用2019年《商标法》。2019年《商标法》第七条系总则性条款，其立法精神已体现在2019年《商标法》的具体条款中，我局将依据申请人的具体评审理由、在案证据及案情适用2019年《商标法》相应实体规定进行审理。
根据当事人的理由、事实和请求，我局将本案的焦点问题为：一、争议商标与引证商标是否构成2019年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否侵犯了申请人主张的在先商号权，进而构成2019年《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。三、争议商标的注册是否构成2019年《商标法》第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。四、争议商标的注册是否违反2019年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项之规定。
关于焦点问题一：对于商标相同和近似的判定，首先应认定其指定使用的商品是否属于同一种或类似商品。争议商标核定使用的第10类腹带等商品与引证商标核定使用的第5类膏剂等商品不属于同一种或类似商品。因此，争议商标与引证商标未构成2019年《商标法》第三十条所指之情形。
关于焦点问题二：由于商标与商号的权利性质不同，在商业活动中发挥的功能也不同，因此，在认定系争商标是否侵犯他人在先商号权时，通常要求系争商标与他人在先商号相同或者基本相同。本案中争议商标与申请人商号并未达到相同或基本相同，故不能认定争议商标的申请注册会使相关消费者将之与其商号相联系，进而对商品的来源产生混淆误认，从而损害申请人的商号权。因此，争议商标的注册未违反2019年《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
关于焦点问题三：首先，根据申请人提交的发票及实际使用证据等可以证明，在争议商标申请日之前，“轩源堂”商标经申请人在先使用已具有一定的知名度。其次，争议商标核定使用的医用冷敷帖、助听器两项商品与申请人“轩源堂”商标实际使用的医用冷敷帖商品在功能、用途等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。第三，争议商标“轩源堂”与申请人在先使用并具有一定显著性的“轩源堂”在文字构成、呼叫、整体视觉效果上完全相同，难为巧合。综上所述，争议商标在医用冷敷帖、助听器两项商品的注册和使用极有可能引起消费者对商品的提供者产生混淆，已构成2019年《商标法》第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
申请人提交的在案证据均未体现出其主张的在先商标，在与争议商标核定使用的除医用冷敷帖、助听器两项商品以外的其余腹带等同一种或类似商品上在先使用的内容，故申请人提交的证据不足以证明争议商标在上述腹带等其余商品上的申请注册违反了2019年《商标法》第三十二条之规定。
关于焦点问题四：尚无充分理由可以认定争议商标具有欺骗性，或容易使公众对商品特点或产地产生误认，亦或对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，即争议商标并未违反2019年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项之规定。
另，本案申请人既未提交证据证明其与被申请人间存在代理或代表关系，亦未能证明其与被申请人间存在合同、业务往来关系或其他关系，故申请人关于争议商标的注册违反了2019年《商标法》第十五条的主张，因缺乏事实依据，我局不予支持。此外，鉴于申请人依据2019年《商标法》第四条的规定请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在医用冷敷帖、助听器两项商品上予以无效宣告，在其余八项商品上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年05月07日
