申请人（原被异议人）：牛欢
委托代理人：北京尚标知识产权代理有限公司
原异议人：天津冠芳可乐饮料有限公司
申请人不服我局(2021)商标异字第0000014459号不予注册决定，于2021年03月15日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标与第16529657号“山楂树下”商标、第18609827号“山楂树下”商标（以下称引证商标一、二）构成类似商品上的近似商标。二、申请人与原异议人所属行业相同，其商标注册行为具有明显的主观恶意性和不正当性，扰乱了商标注册秩序，进而造成不良的社会影响。综上，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第二条、《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第四条等规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人提交了以下主要证据（以光盘形式提交）：1、原异议人所获荣誉；2、原异议人部分销售合同、经销协议及发票；3、原异议人部分广告宣传合同、广告投放合同、发票及其他推广材料；4、商品、原料、公司、生产场地等图片；5、“山楂树下”维权证明等。
申请人在规定期限内提交了答辩意见。
不予注册决定认为：被异议商标“华洋山楂树”指定使用商品为第32类“啤酒；果汁；水（饮料）”等。异议人引证在先注册的第16529657号、第18609827号“山楂树下”商标核定使用商品为第32类“啤酒；无酒精饮料；植物饮料”等。双方商标指定使用商品属于同一种或类似商品，且被异议商标与原异议人引证商标在文字构成上相近，如予并存使用易导致相关消费者对商品的来源产生混淆误认，因此双方商标构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。鉴于我局已通过《商标法》第三十条对原异议人商标权利予以保护，故本案无需就《商标法》第十三条进行审理。原异议人称申请人违反诚实信用原则，恶意复制、摹仿和抢注其在先使用并有一定影响的商标，以及被异议商标的注册和使用易产生不良社会影响缺乏事实依据。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标由申请人独创，与其之前已获得的商标权利紧密联系在一起。二、被异议商标与引证商标一、二未构成同一种或类似商品上的近似商标。三、在先大量包含“山楂树”的商标均已获准注册、四、原异议人其他异议理由不能成立。综上，请求核准被异议商标的注册。
原异议人向我局提交了以下意见：一、被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、申请人主张被异议商标是在先注册商标的延续注册没有事实和法律依据。三、被异议商标与原异议人第19685978号“山楂树”商标、第32964129号“山楂树”商标、第33409086号“山楂树”商标同样构成近似商标。综上，请求维持不予注册的决定。
原异议人向我局提交了以下主要证据（以复印件形式提交）：1、民事判决书；2、“华洋山楂树”不予注册决定及无效宣告裁定；3、原异议人商标信息等。
经复审查明：
1、被异议商标由申请人于2019年4月17日提出注册申请，指定使用在第32类啤酒、果汁、制作饮料用无酒精配料等商品上。
2、引证商标一、二均于被异议商标申请日之前获准注册，分别核定使用在第32类水（饮料）、啤酒、饮料制作配料等商品上。至本案审理时，两件引证商标为原异议人名下的有效注册商标。
原异议人请求对被异议商标不予核准注册援引的《商标法》第九条为总则性条款，其与《反不正当竞争法》、《民法通则》相关条款的立法精神已体现在《商标法》其他具体条款当中。我局将结合当事人的具体评审理由、在案证据及查明的事实，适用相应的实体条款予以审理。
一、被异议商标“华洋山楂树”与原异议人引证商标一、二“山楂树下”均包含相同文字“山楂树”，且被异议商标整体未形成明显区别于上述引证商标的其他含义，消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。被异议商标指定使用的啤酒、果汁、制作饮料用无酒精配料等商品与引证商标一、二分别核定使用的水（饮料）、啤酒、饮料制作配料等商品属于同一种或类似商品。加之，原异议人提交的在案证据表明，在被异议商标申请注册日之前，原异议人的“山楂树下”商标经宣传使用已具有一定的知名度。因此，被异议商标与引证商标一、二在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标一、二已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、鉴于原异议人在同一种或类似的商品上已有在先注册的引证商标一、二，我局已依据《商标法》第三十条的规定对原异议人的在先商标权利予以保护，故本案不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。
三、《商标法》第三十二条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，原异议人并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此，原异议人的该项主张缺乏事实及法律依据，我局不予支持。《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，系对未注册商标予以保护的条款，而原异议人在与被异议商标核定使用商品为同一种或类似的商品上已在先申请注册有引证商标一、二，且本案已依据《商标法》第三十条规定对其在先商标权利予以保护，故本案不适用《商标法》第三十二条后半句之禁止性规定。
四、被异议商标不属于有害社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的标志，且在案证据不足以证明被异议商标的注册会产生有悖于社会公共利益或有违公序良俗等不良影响，故尚不足以认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。
原异议人在异议申请书并未援引第19685978号“山楂树”商标、第32964129号“山楂树”商标、第33409086号“山楂树”商标作为引证商标，被异议商标与上述引证商标是否存在权利冲突不属于复审审理范围，故对此本案不予评述。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年10月22日
