申请人：深圳美西西餐饮管理有限公司
委托代理人：北京品源知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第38852127号图形商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：一、驳回决定中引证的第23828348号图形商标、第23019622A号图形商标、第21517827号图形商标（以下分别称引证商标一、二、三）已被提起无效宣告申请，请求暂缓审理本案。二、申请商标图形由申请人独创，且已获得作品登记证书，申请人拥有申请商标图形作品的在先著作权。三、引证商标一、二、三是对申请人拥有在先权利的申请商标图形作品的恶意复制，引证商标的注册申请本身违反诚实信用原则。四、申请商标经过实际使用和广泛宣传，具有极高知名度，与申请人形成唯一对应关系。综上，请求准予申请商标在复审服务上的初步审定。
申请人在复审程序中提交了申请人企业简介及知识产权授权保护记录、申请商标知名度证据材料、申请商标作品著作权证据、引证商标所有人恶意证据、引证商标流程状态等证据。
经复审查明：至本案审理时，引证商标一、二处于无效宣告程序中，现为有效注册商标。引证商标三经我局无效宣告裁定其在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;咖啡馆;餐厅;饭店;酒吧服务;茶馆;假日野营住宿服务服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持，且该裁定已发生法律效力。
经复审认为，申请商标图形与引证商标一、二、三图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，在隔离状态下，相关公众以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务与引证商标一、二、三核定使用的出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）等服务属于同一种或类似服务。申请商标在活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上若与引证商标一、二、三共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，申请商标在活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧服务、茶馆其余服务与引证商标一、二、三核定使用的服务不属于同一种或类似服务，故申请商标在其余服务上与引证商标一、二、三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标相区分的显著性。申请人所享有的著作权不能成为本案申请商标获准初步审定的当然依据。引证商标一、二、三是否是对申请商标图形作品的恶意复制以及是否违反诚实信用原则，不属于本案审理范围，我局不予评述。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧服务、茶馆服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月05日
