申请人：浙江麦渔郎水产有限公司
委托代理人：温州中驰知识产权有限公司
被申请人：胡君君
申请人于2019年09月16日对第31420516号“卖鱼郎哒哒”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：1、争议商标与申请人第8521870号“麦渔郎MAIYULANG及图”商标、第8885090号“麦渔郎MAIYULANG及图”商标、第12303973号“麦渔郎MAIYULANG及图”商标（以下称引证商标一、二、三）构成类似商品上的近似商标，易导致相关公众混淆、误认。2、“卖鱼郎”属于行业通用名称，不具备显著性，不得作为商标注册使用。3、争议商标与申请人商号“麦渔郎”高度近似，侵犯了申请人企业的商号权。4、被申请人恶意抄袭和摹仿申请人有一定影响力的“麦渔郎”商标，其行为违反了诚实信用原则，扰乱了正常市场秩序，易导致消费者误认，并产生不良后果。综上，依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（七）及（八）项、第十一条、第三十条、第三十二条、第四十五条及《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：
1、申请人企业营业执照、重合同守信用认定文件；
2、申请人产品、店面、超市货架销售等照片；
3、申请人参加展会合同、照片、广告费发票等；
4、在先无效宣告裁定等。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2018年6月5日申请注册，2019年3月7日获准注册在第29类肉等商品上，商标专用期至2029年3月6日。
2、在争议商标申请注册日前，申请人的引证商标一、二、三在第29类鱼（非活的）、海带等商品上在先核准注册，至我局审理时止，上述商标均为有效注册商标。
以上事实有商标档案予以佐证。
鉴于本案争议商标在2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已核准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。
我局认为，2013年《商标法》第四十五条为程序性条款，一般不单独作为案件审理的直接依据。2013年《商标法》第七条、第九条系总则性条款，《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法精神在《商标法》其他条款的具体规定中有所体现，因此我局将适用《商标法》的相关条款对本案进行审理。根据当事人提出评审的请求、事实和理由，本案焦点问题可以归纳为：
一、争议商标“卖鱼郎哒哒”与引证商标一、二、三显著识别文字“麦渔郎”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。争议商标指定使用的“甲壳动物（非活）；小龙虾（非活）；鱼（非活）；蛤（非活）；海参（非活）；鱼肉干；海蜇皮；紫菜；鱼子酱”商品与引证商标一、二、三核定使用的“鱼（非活的）、海带”等商品属于同一种或类似商品。若争议商标与引证商标一、二、三共同使用在上述相同或类似商品上，易使消费者误认为其与申请人存在某种联系，从而对商品来源产生混淆或误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标指定使用的“肉”商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不类似，故争议商标与引证商标一、二、三在上述非类似商品上并存，未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、由于商标与商号的权利性质不同，在商业活动中发挥的功能也不同，因此，在认定系争商标是否侵犯他人在先商号权时，通常要求系争商标与他人在先商号相同或基本相同。本案中争议商标“卖鱼郎哒哒”与申请人商号“麦渔郎”文字构成存在一定差别，未构成相同或基本相同，故争议商标注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指损害他人在先商号权之情形。
鉴于2013年《商标法》第三十二条之“以不正手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标”是保护未注册商标的条款，且我局已基于申请人在先商标权适用2013年《商标法》第三十条宣告争议商标在除“肉”以外的商品上的注册无效，故下文仅针对争议商标在“肉”商品上是否构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标”的规定进行审理。本案中，申请人提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日之前，申请人已在与争议商标核定使用的“肉”相同或类似商品上在中国在先使用与争议商标相同或近似商标，且经使用已具有一定影响，故争议商标未构成2013年《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
三、申请人提交的证据不足以证明争议商标是肉等商品行业的通用名称或型号，且不足以证明争议商标使用在肉等商品上仅直接表示商品的特点，争议商标整体具有显著性，可以起到区分商品来源的作用，争议商标未构成2013年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项所指的“不得作为商标注册”的标志。
四、申请人提交的在案证据不足以证明争议商标的使用容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，或者争议商标自身的构成要素会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，故申请人依据2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所提主张缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
另，申请人其他理由缺乏事实与法律依据，我局不予支持。
依照2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在“甲壳动物（非活）；小龙虾（非活）；鱼（非活）；蛤（非活）；海参（非活）；鱼肉干；海蜇皮；紫菜；鱼子酱”商品上予以无效宣告，在“肉”商品上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月05日
