申请人：壹格国际有限公司
委托代理人：北京誉添知识产权代理有限公司
被申请人：晋江市迪妮熊食品有限公司
申请人于2019年12月17日对第33673930A号“HO•mimi及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、申请人对第8582585号“HO•mimi及图”商标、第25312268号“HO•mimi及图”商标（以下分别称引证商标一、二）享有在先权利，争议商标与申请人引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册侵犯了申请人对引证商标享有的在先著作权。三、被申请人注册争议商标是典型的搭便车行为，具有主观恶意，违背诚实信用原则，扰乱正常市场秩序，造成不良影响，易使相关公众对产品来源产生误认或认为存在某种特定联系。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（七）项和第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（以复印件或光盘形式）：1、申请人及其关联公司主体资格证明文件；2、马来西亚工厂照片、深圳直营店照片；3、争议商标及引证商标一、二商标信息；4、申请人作品登记证书及作品标样；5、市场推广、销售照片；6、被申请人“HO•mimi及图”商品与申请人“HO•mimi及图”商品照片；7、第10767067号商标无效宣告裁定书。
被申请人在我局规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2018年9月21日申请注册，于2019年10月7日取得注册，核定使用在第30类糖果、谷类制品、茶等商品上，商标专用期至2029年10月6日。
2、引证商标一于争议商标申请日前获准注册，核定使用在第30类饼干、以谷物为主的零食小吃等商品上，现为申请人名下有效注册商标。
引证商标二于争议商标申请日前申请注册，于争议商标申请日之后获准初步审定，核定使用在第30类茶饮料、月饼、面包干商品上，现为申请人名下有效注册商标。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。
申请人请求宣告争议商标无效援引的2013年《商标法》第七条、第九条属于总则性规定，其实质内涵已体现在2013年《商标法》相关实体条款之中。我局将根据申请人的具体评审理由、在案证据等情况适用相应的实体条款予以审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一、二是否构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否是损害了申请人的在先著作权，从而违反《商标法》第三十二条的规定。
关于焦点问题一，争议商标“HO•mimi及图”与引证商标一、二“HO•mimi及图”在文字构成、呼叫等方面相同，整体视觉效果相近，已构成近似商标。争议商标核定使用的糖果、谷类制品、茶等商品与引证商标一、二核定使用的饼干、以谷物为主的零食小吃、茶饮料等商品在销售渠道、销售场所、消费对象等方面相近，具有较强关联性。同时申请人引证商标整体文字并非固有词汇，其独创性较强，本案争议商标与申请人引证商标高度近似，难谓巧合。综合考虑以上因素，争议商标与申请人引证商标共存于市场易使消费者认为双方商标所标示的商品来源于同一市场主体或之间存在某种特定关联性，从而对商品来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标一、二已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，2013年《商标法》第三十二条关于对他人在先著作权的保护适用要件之一是他人对涉案作品享有在先著作权。在先享有著作权的事实，须有相关证据材料加以证明。本案中，引证商标注册证上载明的商标注册人信息仅表明注册商标的归属，不属于《著作权法》意义上的在作品中表明作者身份的署名行为，作品登记证书登记日期晚于争议商标申请日，商品图片大多未显示形成时间且均为自制证据，综合在案证据尚不能证明申请人对引证商标享有在先著作权。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指损害他人在先权利之规定。
此外，申请人所提交证据尚不足以证明争议商标具有欺骗性，且争议商标本身亦不易使公众对指定商品的质量等特点或者产地产生误认，故争议商标的注册不属于2013年《商标法》第十条第一款第（七）项规定不得作为商标使用之情形。
2013年《商标法》第十条第一款（八）项所指的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响是指商标自身的构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响的情形，其立法目的在于维护社会公共秩序和利益。本案中，争议商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反上述禁止性规定。
2013年《商标法》第四十四条第一款规定中所禁止的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。申请人提交的证据不能证明争议商标的注册属于本款所指的情形，故申请人的该项理由不能成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年09月02日
