申请人：屹峰集团有限公司 光合作用集团有限公司
委托代理人：广州三环专利商标代理有限公司
被申请人：达涂国际集团有限公司
委托代理人：北京理想天成知识产权代理有限公司
被申请人不服我局商评字[2018]第0000077037号《关于第12393970号“木九十及图”商标无效宣告请求裁定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2018）京73行初字8239号行政判决书，判决撤销被诉裁定，并责令我局重新作出裁定。我局与申请人均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院，作出（2019）京行终7055号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该二审判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
法院判决认为，一、申请人主张的在先权利为在先著作权。涉案图样一、三虽有作品登记证书，但作品登记证书作为著作权权属的初步证据，鉴于我国作品登记机关在进行登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故作品登记证书这一证据并不能当然得出被登记的对象构成著作权法保护的作品，法院应对此予以审查判断。
申请人主张构成作品的涉案图样三系内为“枠”字、外为圆环的组合。“枠”本身为不常见的汉字，为常用字体，即使如申请人所主张涉案图样三的字体与常用字体有不同之处，但均为细微差异。故涉案图样三在构图要素和组合上的取舍尚未达到作品所要求的创造性高度，涉案图样三难以构成著作权法意义上的作品。申请人主张构成作品的涉案图样一系上方为圆环内包含汉字“枠”，下方为由左至右排列的汉字“木九十”的组合。“枠”本身为不常见的汉字，“木九十”为汉字“枠”的三个构成部分，上方的“枠”以及下方的“木九十”均经过了一定的连笔设计。涉案图样一虽经过一定的艺术设计，但在构图要素和组合上的取舍亦未达到作品所要求的创造性高度，涉案图样一难以构成著作权法意义上的作品。故争议商标的注册未损害申请人的涉案图样一、三的著作权。
二、申请人对争议商标提起无效宣告请求时，请求的法律依据包括2014年商标法第十三条、第三十条的规定。我局认为第8361363号“木九十 枠及图”商标（以下称引证商标）的所有人为光合公司，申请人既不是该商标的在先权利人，亦不是该商标的利害关系人，申请人主张依据2014年商标法第十三条、第三十条规定宣告诉争商标无效的请求的主体资格不适格，对其申请予以驳回。根据查明的事实，引证商标由申请人转让至光合公司的时间为2018年1月13日，申请人针对诉争商标提起无效宣告请求的时间为2017年2月27日，即申请人提起无效宣告请求时，系引证商标的注册人，有权依据2014年商标法第十三条、第三十条的规定提起无效宣告。被诉裁定对此认定错误。原审判决未予审查亦有不当，本院予以指正。申请人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于被诉裁定对争议商标的注册是否违反2014年商标法第十三条、第三十条规定在实体上未予评述，本院不宜直接予以评述。我局在重新作出裁定时，对此予以重新审查。
申请人的“木九十”商标是否具有极高的知名度，被申请人是否系恶意傍名牌，使相关公众对商品来源产生误认并非本次审理范围，我局重新审查时应予考虑。
根据法院判决，我局认为，《民法通则》第四条、2013年《商标法》第七条为原则性条款，我局将结合申请人的具体评审理由，根据相关实体条款予以审理。
一、争议商标的申请注册未侵犯申请人的在先著作权，未违反2013年《商标法》第三十二条之规定。
二、争议商标指定使用的书包等商品与引证商标核定使用的眼镜等商品不属于类似商品，两商标共存于市场不致使相关公众对商品来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
三、申请人提交的使用证据不足以全面反映在争议商标申请注册前，申请人引证商标所标示的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明申请人引证商标已为相关公众所熟知，不足以认定争议商标的注册和使用会误导公众，致使申请人的利益受到损害，申请人认为争议商标的注册违反2013年《商标法》第十三条第三款的理由，缺乏事实依据，不能成立。
四、2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或产地产生误认”的标识主要指系争商标故意夸大商品或服务的功能、作用，欺骗消费者，容易使公众对商品和服务的质量等特点或者产地产生误认。本案申请人的主张不属于该条款所指情形。
申请人于诉讼程序结束后向我局提交了补充理由，认为争议商标的注册系傍名牌、搭便车，以不正当手段取得注册，违反诚实信用原则，损害了公共利益，扰乱商标注册秩序，从而违反了2013年《商标法》第四十四条第一款的规定，该主张在申请书及诉讼中均未提出，已经超出合理期限，故在本案中我局不予评述。
申请人的其他主张缺乏足够证据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年12月23日
