申请人：浙江奥康鞋业股份有限公司
委托代理人：温州市天标知识产权代理有限公司
被申请人：四川奥普康动物药业有限公司
申请人于2019年10月21日对第21228477号“奥普康”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、申请人在先注册的第610240号“奥康及图”商标、第4074854号“AOKANG”商标（以下分别称引证商标一、二）经使用宣传已具有很高的知名度，并被认定为驰名商标。争议商标的注册易淡化申请人驰名商，造成消费者的混淆误认。二、争议商标与申请人在先注册的第1229812号“奥康及图”商标、第5351306号“奥康AOKANG”商标、第5951070号“奥康”商标、第33917382号“奥康AOKANG”商标（以下分别称引证商标三至六）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三、争议商标完整包含申请人知名引证商标及中文商号“奥康”，易导致相关公众混淆、误认，易造成市场的不正当竞争，损害申请人利益。综上，依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第九条、第十三条、第四十五条第一款的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（以光盘形式）：
1、申请人部分商标注册证书；
2、在先判决书、在先商标裁定书；
3、申请人及“奥康”品牌所获荣誉证书；
4、广告合同；
5、纳税证明、体系证书；
6、申请人产品的中标情况及申请人企业制造基地排污许可证；
7、申请人主持参与制定的国际、国家、行业标准等。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局于2020年5月6日通过1694期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由本案被申请人于2016年9月6日申请注册，2017年11月07日获准注册，核定使用在第35类广告等服务上。注册商标的专用权期至2027年11月6日。
2、引证商标一至五均于争议商标申请日之前获准注册，其中引证商标一、二分别核定使用在第25类皮鞋、鞋等商品上；引证商标三至五分别核定使用在第35类广告代理、进出口代理、商业信息等服务上。至本案审理时，引证商标一至五均为申请人名下的有效注册商标。
3、引证商标六的注册申请日期为2018年10月9日，晚于争议商标的申请日。
以上事实由商标档案在案佐证。
我局认为，当事人在2019年11月1日以前向我局提出无效宣告请求，我局于2019年11月1日以后（含11月1日）审理的案件，相关程序问题适用2019年《商标法》，实体问题适用2013年《商标法》。申请人请求宣告争议商标无效所援引的2013年《商标法》第九条为总则性条款，其实质内涵已体现在2013年《商标法》的具体规定之中。我局将根据当事人评审理由、提交的证据及案情适用2013年《商标法》相应实体条款审理本案。根据申请人提出评审的请求、事实和理由，经评议我局认为本案主要焦点问题为：一、争议商标与申请人引证商标三至六是否构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第十三条第三款规定所禁止的“不予注册并禁止使用”之情形。三、争议商标的注册是否损害申请人在先商号权。
关于焦点问题一，申请人称争议商标与引证商标三至六构成使用在类似服务上的近似商标属于2013年《商标法》第三十条审理范畴，我局将以上述条款予以审理。首先，由查明事实3可知，引证商标六的注册申请日期晚于争议商标的申请日，故引证商标六不能成为争议商标的权利障碍。其次，争议商标核定使用的广告、市场分析、市场营销服务与引证商标三至五分别核定使用的广告代理、进出口代理、商业信息等服务在服务对象、服务场所、销售渠道等方面上相近，属于类似服务。争议商标“奥普康”与引证商标三、四显著认读汉字、引证商标五“奥康”，在文字构成、呼叫及视觉印象上相近，相关消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。因此，争议商标与引证商标三至五在上述服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于争议商标核定使用的其余服务与引证商标三至五核定使用的服务不属于同一种或类似服务。因此，在其余服务上，争议商标与引证商标三至五未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
关于焦点问题二，我局认为，本案已依据2013年《商标法》第三十条的规定在争议商标核定使用的广告、市场分析、市场营销服务上对申请人的在先商标权利予以保护，故在上述服务上本案不再适用2013年《商标法》第十三条第三款的规定进行审理。以下仅针对争议商标在药品零售或批发服务等其余服务上的注册是否违反了2013年《商标法》第十三条第三款的规定进行审理。本案中，申请人提交的证据虽可以证明其引证商标一、二经使用宣传在皮鞋、鞋商品上已具有一定知名度，但根据2013年《商标法》第十四条认定驰名商标应考虑因素的要求，在案证据并未能全面反映引证商标一、二于争议商标申请注册日前的持续使用、销售情况及销售区域、市场占有率、地域范围、行业排名等情况。故由在案证据不足以证明其引证商标一、二在争议商标申请注册日前已达到被中国相关公众广为知晓的程度。加之，争议商标核定使用的药品零售或批发服务等其余服务与引证商标一、二藉以知名的皮鞋、鞋等商品，所属行业不同，跨类较大，关联性较弱。综上，争议商标的注册使用，一般不易导致相关公众误认，从而损害申请人利益。因此，争议商标在药品零售或批发服务等其余服务上的注册未违反2013年《商标法》第十三条第三款的规定。
关于焦点问题三，申请人称争议商标完整包含申请人中文商号，该主张属于2013年《商标法》第三十二条审理范畴，我局将以上述条款予以审理。由在案证据可知，申请人据以知名的主营商品领域为第25类皮鞋商品，并不涉及争议商标核定使用的第35类药品零售或批发服务等服务。故本案难以认定争议商标的注册损害了申请人的在先商号权，从而违反了2013年《商标法》第三十二条的规定。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款、第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在广告、市场分析、市场营销服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月20日
