申请人：延边雅客长白山矿泉水有限公司
委托代理人：福建省龙格知识产权事务有限公司
原异议人：圣沛黎洛
委托代理人：北京顺城凯隆知识产权代理有限公司
申请人不服我局(2019)商标异字第0000052702号不予注册决定，于2019年09月23日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
上述不予注册决定系依原异议人对被异议商标提出的异议申请所做出。原异议人异议申请理由为：一、原异议人是意大利历史悠久的饮品公司，是意大利首席矿泉水及汽水制造商，在世界范围内享有较高知名度。二、早在被异议商标申请日前，原异议人已注册第3522243号图形商标（以下称引证商标），被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，共存极易导致消费者混淆误认。三、被异议商标的注册和使用侵犯原异议人对五角星图形作品在先享有并应受中国大陆法律保护的著作权。四、早在被异议商标申请日前，原异议人引证商标已在中国市场上享有极高知名度，申请人理应知晓原异议人及其知名商标，其行为具有明显恶意，系以不正当手段取得商标注册。五、基于相同引证商标及理由，曾有多个含有“五角星图形”的商标申请被驳回，审理标准应一致。综上，依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条第一款、第十条第一款第（八）项、第十八条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第四十四条第一款规定，请求对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议阶段提交了官网介绍、产品标签图片、宣传册等宣传资料、网络销售截图、媒体报道资料、参加展会及举办活动资料、微博截图、原异议人商标在世界各地注册保护资料、相关案件司法文书等光盘扫描件证据。
我局不予注册决定认为，被异议商标“图形”指定使用于第32类“矿泉水（饮料）、水（饮料）、无酒精饮料”等商品上。原异议人引证在先注册的第3522243号“图形”商标核定使用于第32类“汽水、汽水制作配料、饮料制剂、果汁”等商品上。被异议商标指定使用商品与原异议人引证商标核定使用商品在功能、用途及销售渠道等方面相近，属于类似商品，且被异议商标与原异议人引证商标在图形要素、视觉外观、整体印象等方面差异细微，故被异议商标与原异议人引证商标已构成使用于类似商品上的近似商标，如予并存使用易造成消费者的混淆误认。原异议人称申请人违反诚实信用原则，恶意抄袭、摹仿其引证商标侵犯在先著作权以及被异议商标的注册使用易造成不良社会影响证据不足。依据2013年《商标法》第三十条、第三十五条规定，决定被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标是在申请人核准注册商标的基础上的延伸注册。二、原异议人对申请人包含五角星图形的商标提出无效宣告，均以败诉告终，其此种浪费国家资源的行为应予以制止。三、被异议商标与引证商标完全不同，尤其是在搭配不同的饮料瓶形及外观装饰，上述商标同时出现在市场上，不可能引起消费者的误认误购。四、商标局已核准注册众多包含五角星图形的商标。综上，请求准予被异议商标注册。
申请人向我局提交了媒体报道资料、宣传资料、瓶标印刷合同及发票、经销合同、发货清单、陈列架租赁协议、销售照片、相关商标档案信息及司法文书等复印件证据。
原异议人在规定期限内向我局提交了意见。
经审理查明：
1、被异议商标由延边州宏雅矿泉饮品有限公司于2014年4月8日提出注册申请，2017年12月6日在第32类矿泉水（饮料）、水（饮料）、无酒精饮料等商品上经我局初步审定并公告，2018年7月5日，经我局核准名义变更为申请人。原异议人于异议期内提出异议申请，我局于2019年8月23日作出(2019)商标异字第0000052702号商标不予注册决定，决定被异议商标不予注册。
2、引证商标由圣•贝利格利诺有限公司于2003年4月11日提出注册申请，于2004年8月7日核准注册并公告，核定使用在第32类汽水、汽水制作配料、饮料制剂等商品上。2011年7月11日，经我局核准名义变更为本案原异议人。经续展，商标专用期至2024年8月6日。
以上事实有相关商标档案在案佐证。
我局认为，根据查明事实，本案应适用修改后《商标法》的相关规定进行审理。修改后《商标法》第七条第一款的立法精神已体现在《商标法》其他条款的具体规定中，我局将适用相关具体条款对本案进行审理。根据双方当事人的请求、事实和理由，以及不予注册决定，本案的焦点问题可以归纳为：一、被异议商标与引证商标是否构成修改后《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成修改后《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。三、被异议商标的申请注册是否构成修改后《商标法》第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”之情形。四、被异议商标的申请注册是否构成修改后《商标法》第十条第一款第（八）项规定所指情形。
关于焦点问题一，被异议商标图形与引证商标图形在构图要素、表现形式、整体视觉效果上相近，相关公众施以一般注意力观察的情况下不易区分，构成近似标识。被异议商标指定使用的矿泉水（饮料）、水（饮料）、无酒精饮料、果汁等全部商品与引证商标核定使用的果汁、矿泉水(饮料)等商品属于相同或类似商品，上述商标在上述商品上共存，易使相关公众认为是来自同一主体的系列商标，从而对商品的来源产生混淆、误认，已构成修改后《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征。
关于焦点问题二，本案中，虽然原异议人对其主张享有在先著作权的五角星图形标识有所设计，但整体未达到作品独创性所要求的基本创作性高度，未构成《著作权法》意义上的作品，故被异议商标的申请注册未构成修改后《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。
关于焦点问题三，鉴于我局已适用修改后《商标法》第三十条规定对原异议人在先商标权利予以保护，故本案不再适用修改后《商标法》第四十四条第一款规定进行审理。
关于焦点问题四，《商标法》第十条第一款第（八）项规定是指商标本身的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。鉴于原异议人提交的在案证据不足以证明被异议商标存在上述情形，故未构成修改后《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照修改后《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年11月12日
