申请人：济南老板恋上鱼餐饮有限公司
委托代理人：上海畅科知识产权代理有限公司
被申请人：日照学恒电子科技有限公司
委托代理人：北京世纪鼎力国际知识产权代理有限公司
申请人于2019年11月11日对第25176690号“老板恋上鱼”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人第7247922号“老板恋上鱼laobanlianshangyu及图”商标（以下称引证商标）已构成使用在类似服务上的近似商标。二、“老板恋上鱼”商标为申请人独创，经过使用已具有一定的知名度，争议商标是对申请人在先使用并具有一定影响商标的抢注。三、争议商标的申请注册侵犯申请人的在先字号权、在先著作权。四、被申请人申请注册争议商标的行为具有恶意，其行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，并易造成不良社会影响。综上，请求依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称2013年《商标法》）第七条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十五条等相关规定，宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据（复印件）：1、申请人商标信息资料；2、申请人著作权登记证书；3、申请人分店汇总及工商登记信息；4、申请人所获荣誉资料及公司简介；5、申请人微信公众号相关信息；6、大众点评等信息资料；7、被申请人相关信息资料。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内答辩的主要理由：一、争议商标为被申请人独创，经过使用已具有一定的知名度和影响力，与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。二、申请人提供的证据均与餐饮行业有关，不足以证明其在争议商标核定使用的服务上进行了使用，亦不能证明其引证商标具有知名度和影响力，争议商标并未损害申请人的在先权利。三、被申请人申请注册争议商标的行为未违反诚实信用原则，不会产生不良影响。综上，争议商标的申请注册未违反2013年《商标法》的相关规定，请求维持争议商标注册。
申请人质证的主要理由认为被申请人的答辩理由均不成立，争议商标的申请注册违反了2013年《商标法》的相关规定，请求宣告争议商标无效。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年7月5日提出注册申请，指定使用在第35类替他人推销等服务上，后经初步审定并公告后被提起异议，我局决定异议理由不成立，该商标予以核准注册，并于2019年10月21日刊登于商标注册公告上，现为有效注册商标。
2、在争议商标申请日前，申请人在第43类餐馆等服务上在先注册了引证商标，现为有效注册商标。
3、根据申请人提交的证据2可知，申请人的“老板恋上鱼”作品于2018年8月29日取得著作权，著作权登记号为：国作登字-2018-F-00606463、国作登字-2018-F-00606464。
以上事实有商标档案及申请人提交的证据在案佐证。
我局认为，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年的《商标法》，本案的相关程序问题仍适用2019年的《商标法》。《商标法》第七条的相关精神已具体体现在《商标法》其他条款的规定中，本案将根据申请人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
一、本案中，争议商标核定使用的第35类替他人推销等服务与引证商标核定使用的第43类餐馆等服务不属于类似服务，故争议商标与引证商标并存未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、申请人称争议商标的申请注册侵犯其在先著作权，并依据2013年《商标法》第三十二条的规定主张权利。本案中，首先，根据查明事实3可知，其著作权登记日期为2018年8月29日，晚于争议商标的申请日（2017年7月5日）；其次，申请人提交的在案证据仅能证明该标识的商标权归属及申请人将之作为商标在先使用的情况，尚不足以认定争议商标的申请注册损害了申请人的在先著作权。因此，争议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之著作权的规定。
三、申请人称争议商标的申请注册侵犯其在先字号权，并构成对其在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注，并依据2013年《商标法》第三十二条的规定主张权利。本案中，申请人提交的证据1、2为商标档案信息及著作权登记证书，与申请人的商标和字号使用情况无关。证据3为申请人分店汇总及工商登记信息为自制证据及主体资格证明文件，在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体形成时间难以确认。证据4为申请人所获荣誉资料及公司简介，或为自制证据，在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体形成时间难以确认；或体现的商服务项目为餐馆等相关服务，与争议商标核定使用的替他人推销等服务不属于类似服务等。证据5、6为申请人微信公众号相关信息、大众点评等信息资料，其所体现的服务项目为餐馆等相关服务，与争议商标核定使用的替他人推销等服务不属于类似服务。证据7为被申请人相关信息，与申请人商标和字号的使用情况无关。综上，申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其已将与争议商标相同或近似的商标和字号，在争议商标核定使用的相同或类似服务上在先使用并已具有一定的影响，故争议商标的申请注册尚未构成2013年《商标法》第三十二条所指的情形。
另，申请人还依据2013年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条等相关规定所提主张，因缺乏充分的事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照2019年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年11月12日
