申请人：卢宜坚；梁或
委托代理人：广东华鼎知识产权代理有限公司
被申请人：董剑
委托代理人：安徽省天瑞知识产权代理有限公司
申请人于2018年03月19日对第17378848号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：
1、申请人是中山市饮食总公司采蝶轩、中山市采蝶轩食品有限公司的创始人，采蝶轩于2008年获得全国首批五星级饼店称号，具有较高的知名度。
2、申请人长期使用“采蝶轩 CAIDIEXUAN及图”商标，已具有一定的知名度和影响力。争议商标与申请人的第9926766号“采蝶轩 及图”商标（以下称引证商标一）、第12005176号“采蝶轩 CAIDIEXUAN及图”商标（以下称引证商标二）、第4640785号图形商标（以下称引证商标三）、第1329111号“采蝶轩 CAIDIEXUAN及图”商标（以下称引证商标四）、第20975999号图形商标（以下称引证商标五）、第20975998号“CAIDIEXUAN及图”商标（以下称引证商标六）已构成使用在类似商品、服务上的近似商标。
3、申请人最早使用蝴蝶图形，对该图形享有在先的著作权，争议商标的注册使用损害了申请人的在先著作权。
4、被申请人及其关联公司长期存在侵犯申请人“采蝶轩”及图形的在先权利的行为，争议商标的注册使用具有恶意。
5、争议商标的注册使用侵犯了申请人“采蝶轩”的企业商号权。
综上，申请人请求依据《商标法》第三十条、第三十二条的规定，宣告争议商标无效。
申请人提交以下主要证据：（以下均为复印件）
1、申请人企业营业执照、企业质量管理体系认证证书及全国工业产品生产许可证；
2、申请人企业及商标所获荣誉；
3、相关广告合同和宣传资料；
4、申请人最早使用“采蝶轩”商标的相关证据；
5、申请人注册商标、商标许可合同等证据；
6、法院判决、被申请人关联公司查询及相关证据；
7、申请人的维权证据等。
被申请人主要的答辩理由：被申请人成立了安徽巴莉甜甜食品有限公司，该公司及相关商标经使用具有较高的知名度。争议商标是被申请人独创设计商标，符合《商标法》的规定。争议商标与申请人引证商标未构成近似商标，其注册应予维持。
申请人质证时坚持其主要申请理由。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2015年7月8日申请注册，指定使用在第43类茶馆、养老院等服务上，2017年12月25日经异议裁定准予注册，商标专用期自2016年8月14日至2026年8月13日。
2、至本案审理时，引证商标一、二、四均为有效的在先注册商标，商标注册人为本案申请人，分别指定使用在第43类茶馆、养老院等服务、第29类食用油等商品上。引证商标三因期满未续展，已为无效商标；引证商标五、六申请日晚于争议商标申请注册日，故引证商标三、五、六均能成为争议商标的在先权利障碍。
3、依申请人提交证据、被申请人的答辩理由可知，被申请人董剑是安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司法定代表人、安徽巴莉甜甜食品有限公司的股东。2016年6月7日最高人民法院作出的（2015）民提字第38号民事判决书中曾认定安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司的部分生产、销售、使用企业字号的行为侵犯了申请人的在先注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。
以上事实有商标档案、申请人提交证据、被申请人答辩理由等在案佐证。
依据双方当事人陈述理由、在案证据及我委查明事实，本案焦点问题为：
1、争议商标与引证商标一、二、四是否构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品上的近似商标。
本案争议商标为纯图形商标，与引证商标一、二商标中相对独立的图形部分均表现为一只蝴蝶的侧面图形，所指事物相同、所示事物形态相近，已构成近似。争议商标指定使用的茶馆、养老院等服务与引证商标一、二核准使用的茶馆、养老院等服务属于同一种或者类似服务。且依据我局查明事实可知，被申请人为安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司的法定代表人、股东，上述公司曾存在侵犯申请人“采蝶轩”系列商标专用权的行为，因此，被申请人将与申请人商标中显著识别图形近似的蝴蝶图形作为争议商标做注册使用的行为，难谓巧合。争议商标与引证商标一、二在类似服务上共存于市场，易引起消费者的混淆误认，已构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或者类似服务上的近似商标，应予宣告无效。
争议商标指定使用的茶馆等服务与引证商标四核准使用的全部商品在功能用途、服务的方式方法等方面区别明显，二者未构成使用在类似商品、服务上的近似商标。
2、争议商标的注册使用是否侵犯了申请人的在先著作权、商号权，从而违反《商标法》第三十二条的规定。
首先，申请人称争议商标的注册使用侵犯了其在先著作权。申请人主张著作权的蝴蝶图形为生活中常见图形，其独创性较弱，未构成我国著作权法所保护的美术作品。其次，争议商标为纯图形商标，与申请人主张的“采蝶轩”商号区别明显。因此，申请人称争议商标的注册使用侵犯其享有的在先著作权、商号权，缺乏事实依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年04月08日
