申请人：北京云途时代影业科技有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第28051969号“移动电影院Smart Cinema及图”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：申请商标与驳回决定中引证的第4057072号“灵犀英语SMART ENGLISH及图”商标（以下称引证商标一）、第5641421号“SMART”商标（以下称引证商标二）、第7990139号“SMART6及图”商标（以下称引证商标三）、第9615252号“特力巧乐S*mart及图”商标（以下称引证商标四）、第19787094号“趣•分享 SMART Children's painting及图”商标（以下称引证商标五）、第20401617号“Smart”商标（以下称引证商标六）、第23037428号“smart及图”商标（以下称引证商标七）、第24785209号“SMART+”商标（以下称引证商标八）、国际注册第1386090号“smart及图”商标（以下称引证商标九）、第27751608号“移云力”商标（以下称引证商标十）、第9664581号“移动2.1及图”商标（以下称引证商标十一）未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标十已无效，不再构成申请商标的在先权利障碍。引证商标六、八、十一权利状态不稳定，请求暂缓审理本案。申请商标经宣传使用已具有一定知名度。已有类似情形商标共存。综上，请求初步审定申请商标的注册申请。
申请人在复审程序中提交了商标档案、报道、合同、发票等证据。
我局经审理认为，申请商标使用在指定商品上缺乏显著特征，构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。我局于2019年9月4日向申请人发出《商标驳回复审案件评审意见书》。
申请人针对评审意见，提出以下主要复审理由：申请商标具有显著性，且经过宣传使用使用申请商标的显著性进一步增强，能够起到区分商品来源的作用，未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。已有类似情形商标获准注册，根据相同的审查标准，申请商标应获准注册。
申请人补充提交了部分宣传使用资料等证据。
经复审查明：
1、引证商标六、八、九、十的注册申请或领土延伸保护至中国的申请经审查依法予以驳回，至本案审理时，前述商标均已为无效商标。
2、引证商标十一经撤销连续三年不使用注册商标程序已被依法撤销（见第1661期《商标公告》），至本案审理时，已为无效商标。
经复审认为，引证商标六、八、九、十、十一已为无效商标，不再构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。申请商标与引证商标一、四、五在要素构成、呼叫、整体外观等方面尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标指定使用的“计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；光盘（音像）；自动广告机”商品与引证商标二、三、七核定使用的“计算机硬件；扩音器；计算机主板”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二、三、七在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，若在同一种或类似商品上共存于市场，易使相关公众对前述商品的来源产生混淆误认。在前述商品上，申请商标与引证商标二、三、七构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于申请商标指定使用的“电影放映机；电影胶片的投影屏幕；已曝光的电影胶片”商品与引证商标二、三、七核定使用的“扩音器；计算机主板”等商品不属于同一种或类似商品，在前述商品上，申请商标与引证商标二、三、七未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标使用在指定商品上，不易使消费者将其作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。
商标评审遵循个案审查原则，申请人所述其他商标获准注册或已共存的事实，不能成为申请商标获准初步审定的当然依据。
申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经其使用已具有作为商标的可注册性。
依照《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：
申请商标的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年10月23日
