申请人：张信宗
委托代理人：云南兴滇商标事务所有限公司
被申请人：张宪平
委托代理人：北京中联爱智知识产权代理有限公司
申请人于2019年1月8日对第23557974号“马帮故事火瓢牛肉”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人在先注册的第3158432号“火瓢 HUOPIAONIUROU及图”商标（以下称引证商标）构成近似商标，共存易造成消费者的混淆误认。申请人“火瓢”牛肉的知名度较高，恶意摹仿申请人“火瓢”商标的事件层出不穷，申请人积极维权打假，得到工商部门、政府部门的大力支持。申请人已取得“火瓢”商标整体图样的著作权，被申请人侵犯了申请人的在先著作权。被申请人申请注册争议商标的恶意明显。综上，申请人依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条等规定，请求宣告争议商标无效。
申请人提交了以下主要证据：云南省著名商标、昆明市知名商标材料；维权打假材料；工商部门、政府部门证明；社会团队情况说明等打印件。
被申请人答辩的主要理由：被申请人经营范围与争议商标核定使用的范围高度一致，争议商标为被申请人独创，具有显著性，经宣传使用已具有一定知名度。争议商标与引证商标不构成近似商标。综上，被申请人请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据：店面图片等打印件。
我局将被申请人答辩材料交换至申请人，申请人在规定期限内未予质证。
经审理查明：
1. 争议商标由被申请人于2017年4月13日申请注册，2018年3月28日获准注册，核定使用在第43类“餐厅；养老院；日间托儿所（看孩子）”等服务上，商标专用权期限至2028年3月27日。
2. 引证商标于争议商标申请日前获准注册，核定使用在第43类“餐厅；自助餐馆”等服务上，现为申请人有效注册商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题仍适用现行《商标法》。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：
一、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第三十条所指情形。
本案中，争议商标核定使用的“养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；旅游房屋出租”服务与引证商标核定使用的服务不属于类似服务，争议商标在上述服务上与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；餐馆；酒吧服务；预订临时住所”服务与引证商标核定使用的“餐厅；自助餐馆”等服务属于同一种或类似服务。争议商标“马帮故事火瓢牛肉”完整包含引证商标文字“火瓢”，构成近似标识。争议商标与引证商标共存于上述服务上易造成消费者的混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第三十二条所指“损害他人在先著作权”情形。
本案中，申请人未向我局提供“火瓢”商标整体图样的独创声明、首次发表等相关版权证据，且争议商标与申请人所述“火瓢”整体图样差异较大，未构成相同或实质性近似，故争议商标未构成《商标法》第三十二条所指“损害他人在先著作权”情形。
申请人其他理由缺乏事实和法律依据，我局均不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《商标法》第三十条、《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；餐馆；酒吧服务；预订临时住所”复审服务上予以无效宣告，在“旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养”服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年12月06日
