申请人：平邑县企业登记代理中心
委托代理人：山东文卓商标事务所有限公司
被申请人：浙江顶上智能家居股份有限公司
委托代理人：嘉兴风尚信息科技有限公司
申请人于2018年05月28日对第7842124号“DS顶上”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标核定使用的“人造石；水泥”等商品与申请人第7708230号“顶上”商标（以下称引证商标）核定使用的“地板；石膏板”等商品在功能、用途、消费对象等方面相同或存在较强的关联性，争议商标完整包含引证商标，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的注册使用，侵害申请人的在先使用等权利，若与引证商标共存易造成相关公众的混淆误认。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十二条、第四十五条之规定，请求对争议商标予以无效宣告。
被申请人答辩的主要理由：争议商标具有显著性，便于识别，未侵犯申请人的任何在先权利。综上，请求对争议商标予以维持。
被申请人向我委提交了以下主要证据：宣传册。
经审理查明：
1、争议商标由浙江移动电器股份有限公司于2009年11月17日提出注册申请，于2013年9月14日获准注册，核定使用在第19类“人造石；水泥；混凝土建筑构件；瓷砖”商品上，商标专用权期限至2023年9月13日。经商标局核准，于2018年6月8日，其注册人名义变更为浙江顶上智能家居股份有限公司，即本案被申请人。
2、引证商标获准注册日早于争议商标申请注册日，核定使用在第19类“石膏板”等商品上。引证商标经撤销复审程序，在“地板；建筑用纸；非金属耐火建筑材料；防水卷材；铝塑复合管；建筑用非金属隔板；非金属屋顶材料；非金属建筑涂面材料”商品上的注册予以撤销（见第1598期《商标公告》），在“石膏板；石膏”商品上的注册予以维持。至本案审理时，引证商标在“石膏板；石膏”商品上为在先有效注册商标。
以上事实由商标档案在案予以佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
根据当事人的评审请求，本案焦点问题为：
一、争议商标与引证商标是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、争议商标的注册是否构成修改前《商标法》第三十一条前半段所指情形。
关于焦点问题一，我委认为，争议商标核定使用的“人造石；水泥；混凝土建筑构件；瓷砖”商品与引证商标核定使用的“石膏板；石膏”商品不属于同一种或类似商品，未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，修改前《商标法》第三十一条所指的在先权利，系指除商标权之外的其他合法在先权利。本案中，申请人未明确提出争议商标损害了其除在先商标权之外还享有何种在先权，在案证据也不足以证明争议商标的申请注册损害了申请人除商标权以外的其他合法在先权利。因此，争议商标的注册未构成修改前《商标法》第三十一条前半段所指情形。
申请人其他主张缺乏事实及法律依据，我委均不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2019年03月26日
