申请人：鲁克（中国）润滑油有限公司
委托代理人：中珍银华（北京）知识产权代理有限公司厦门分公司
原异议人：上海卡行天下供应链管理有限公司
申请人不服我局(2017)商标异字第0000057358号不予注册决定，于2018年01月12日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：被异议商标与原异议人第8364913号“卡行天下 KXTX及图”、第15539109号“卡行天下”商标（以下分别称引证商标一、二）完全相同，指定使用服务项目消费对象相同，销售渠道相近，有密切联系，极易在市场上造成产源混淆，使消费者造成误认、误购，被异议商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标。原异议人在2010年5月10日已将“步行天下”作为企业字号进行登记，且自成立之日起即诚实而持续地使用，被异议商标的注册申请侵犯了原异议人的在先字号权，致使原异议人的利益受到损害。原异议人在被异议商标注册申请日前已将“步行天下”作为商标使用并有一定影响，属于已使用并具有一定知名度的未注册商标，申请人对原异议人在先使用商标理应知晓，却未经原异议人授权，抢先注册相同商标，属于恶意抢注。原异议人引证商标构成著作权法意义上的作品，原异议人对其拥有在先著作权，被异议商标的注册侵害了原异议人在先著作权。申请人的申请注册行为违反了诚实信用原则，将严重损害原异议人的利益，破坏了公平竞争的市场秩序。综上，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十二条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
原异议人在商标异议程序中提交了如下主要证据（为复印件形式）：
1、原异议人营业执照；
2、原异议人商标注册资料；
3、原异议人公司宣介会；
4、原异议人商标含义；
5、版权登记证书；
6、媒体报道、媒体专访；
7、原异议人所获荣誉。
不予注册决定认为，被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品和服务在功能用途、服务内容、消费对象等方面均有所不同，不属于类似商品或服务，未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。原异议人提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，原异议人已将“卡行天下”作为商号使用在与被异议商标指定使用商品相关的行业中并具有较高知名度，从而致使被异议商标的使用可能导致消费者对商品的提供者产生混淆，故原异议人称被异议商标的申请注册侵犯其在先商号权的理由我局不予支持。
原异议人另称被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权。原异议人于2010年6月11日在上海市版权局对其“卡行天下KXTX及图”美术作品进行了登记。原异议人包含上述作品的“卡行天下KXTX及图”商标于2013年5月14日获得注册商标专用权。除了将该作品用于商标之外，原异议人另提供了会场照片、媒体报道、荣誉证书复印件等证据材料予以佐证，表明原异议人已对上述作品进行了公开发表和宣传。在无相反证据的情况下，可以认定原异议人对上述美术作品享有在先著作权。原异议人引证标识为汉字“卡行天下”、英文“KXTX”和抽象旗帜图形的组合，整体具有较强显著性。被异议商标与该标识几乎完全相同，此情形难谓巧合，申请人并未就上述事实做出合理解释并提供相应证据。综上，申请人未经原异议人许可，申请注册与原异议人具有较强显著性的美术作品基本相同的被异议商标，已经构成对原异议人在先享有的著作权的损害。依据《商标法》第三十二条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：作品登记实行自愿登记原则，国家版权局对登记的作品本身是否构成作品等事项不进行实质性审查，作品登记证书不能作为“作品”享有著作权的法定依据，原异议人主张的美术作品系旗帜的简单变形，未达到一定高度的智力创造，本身不构成著作权法意义上的美术作品。且原异议人提供的其它证明著作权的证据或系自制证据，或与本案没有关联性，或发生于被异议商标注册申请日之后，或没显示主张的美术作品，均不能证明原异议人享有在先著作权。另，早在原异议人版权登记日之前，已经存在很多以旗帜为主要图素的注册商标，原异议人主张的美术作品与他人在先标识构成实质性相似，不具有独创性，不构成著作权法意义上的美术作品，原异议人对“卡行天下 KXTX及图”标识不享有著作权，且申请人与原异议人没有任何接触，原异议人提供的证据不能证明其主张的美术作品在被异议商标注册申请日之前已实际公开发表，且申请人与原异议人从事的行业差别较大，本身不会对原异议人造成任何损害。被异议商标的注册申请没有违反《商标法》第三十二条规定。请求核准被异议商标注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（为复印件形式）：在先旗帜类商标档案。
我局向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我局通过第1600期《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
经审理查明：
一、被异议商标由申请人于2015年7月15日申请注册，指定使用在第1类发动机燃料化学添加剂等商品上，2016年6月13日被准予初步审定并公告，原异议人在异议期内对被异议商标提出异议申请。
二、原异议人引证商标一、二均于被异议商标注册申请日之前申请注册，分别于2013年2月13日和2015年9月13日被准予初步审定，后又分别于2013年5月14日和2015年12月14日取得注册，分别核定使用在第35类广告等服务和第12类卡车等商品上。引证商标一、二现均在商标专用期内。
以上事实有商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于引证商标二于被异议商标注册申请日之后被准予初步审定，故原异议人关于被异议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标的理由，实属《商标法》第三十一条所调整范畴。
依据当事人陈述的事实、理由、在案证据及不予注册决定，本案的焦点问题为：一、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。二、被异议商标的注册申请是否损害了原异议人所主张的在先商号权、在先著作权，是否构成以不正当手段抢先注册原异议人已经使用并有一定影响的商标，违反了《商标法》第三十二条之禁止性规定。
关于焦点问题一，我局认为，被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与引证商标一、二核定使用的广告等服务、卡车等商品分属不同的行业领域，在功能、用途、服务目的、服务内容、销售渠道等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品、服务。因此，被异议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
关于焦点问题二，我局认为，首先，原异议人提交的均非是将其“卡行天下”商号、商标在被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品或与之相类似商品上的宣传使用证据，不能证明在被异议商标注册申请日之前，原异议人“卡行天下”商号、商标经宣传和使用在被异议商标指定使用商品或与之相类似商品上已具有一定知名度和影响力。因此，我局尚无充分理由可以认定被异议商标的注册申请损害了原异议人所主张的在先商号权，亦无充分理由可以认定被异议商标的注册申请构成以不正当手段抢先注册原异议人已经使用并有一定影响的商标之情形。
其次，原异议人提交的作登字09-2010-F-772号《作品登记证书》显示，“卡行天下KXTX”美术作品由王喆于2010年5月15日创作完成，于2010年6月11日进行作品登记，原异议人对其依法享有著作权。并且，原异议人已于2010年6月4日将该美术作品申请注册为商标，于2013年5月14日取得注册，即本案引证商标一。除此之外，原异议人还提交了会场照片、媒体报道、荣誉证书等证据，足以证明原异议人已对上述美术作品进行了公开宣传使用。在无相反证据的情形下，可以认定原异议人为上述美术作品的著作权人。复审商标与原异议人上述美术作品均由中文“步行天下”、外文“KXTX”及图形构成，二者在构成要素、设计构思、表现手法、视觉印象上几无二致，而申请人独自设计出如此几近相同的复审商标标识的概率极低，故足以推定申请人有通过公开渠道接触到原异议人上述美术作品的可能，复审商标是对原异议人美术作品的直接复制。综上所述，申请人未经过原异议人许可，将原异议人享有著作权的美术作品申请注册为复审商标，损害了原异议人享有的在先著作权，构成《商标法》第三十二条前半句所禁止之情形。
另，申请人所列举案外商标注册的具体情形与本案不同，故不能成为本焦点问题审理的唯一、当然依据。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年06月24日
