申请人：云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司
委托代理人：昆明裘诺知识产权事务所有限公司
被申请人：丽江滇西本草药业有限公司
委托代理人：云南第一时间商标事务所有限公司
申请人于2017年05月19日对第15044301号“滇西本草”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、申请人为一家集中药材、中药饮片种植、加工、生产、销售及中西成药研发、生产、批发、零售连锁的大型民营企业。二、争议商标与申请人第12031414号“滇南本草堂”商标（以下称引证商标一）、第1720446号“滇南本草堂及图”商标（以下称引证商标二）构成使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。三、2012年“滇南本草堂”商标在第5类商品上获得了“云南省著名商标”、“昆明市知名商标”称号，已被广大消费者所知悉，具备较强知名度，争议商标与申请人著名品牌“滇南本草堂”近似程度较高，其存在将有可能弱化知名商标的显著性。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十条、第三十二条的规定，请求对争议商标在“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据（复印件）：
1、争议商标信息页；2、申请人“一心堂”连锁药店发展至今门店统计量表；3、申请人“一心堂”连锁药店外观照片；4、相关无效宣告请求书、行政判决书；5、“滇南本草堂”商标在第5类商品上所获“云南省著名商标”、“昆明市知名商标”证书。
被申请人答辩的主要理由：争议商标系被申请人独创，与申请人的引证商标一、二并未构成使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。被申请人及其争议商标经过使用及宣传已具有一定知名度，不会使消费者产生混淆误认。申请人所提争议理由均缺乏事实依据，请求我委维持争议商标注册。
申请人在我委规定期限内并未针对被申请人的答辩材料提出质证意见。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2014年7月7日向商标局申请注册，指定使用在第35类“广告”等服务上。
2、在争议商标注册申请前，申请人在第35类“广告”等服务上在先申请注册的引证商标一、在第5类“中药材”等商品上在先申请注册的引证商标二，至本案审理时，上述引证商标均为有效商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
鉴于在争议商标申请之前，引证商标一尚未初步审定，但申请在先，故争议商标与引证商标一应适用《商标法》第三十一条进行审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题在于：一、争议商标指定使用的“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所规定的使用在同一种或类似商品/服务上的近似商标。二、争议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十二条的规定。
关于争议焦点问题一，我委认为，首先，争议商标指定使用的“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务与引证商标二核定使用的商品在用途、用户、销售渠道、销售习惯等方面不相近，不属于相同或类似商品/服务。故争议商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。其次，争议商标文字“滇西本草”与引证商标一文字“滇南本草堂”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标识。争议商标指定使用的“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务与引证商标一核定使用的“广告”等服务属于同一种或类似服务，两商标在上述服务上共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而产生误认。因此，争议商标在上述服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
关于争议焦点问题二，我委认为，首先《商标法》第三十二条所指的“在先权利”是指在争议商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，申请人未明确主张并举证证明其享有何种除商标权以外的其他在先权利。故对于申请人提起争议商标的注册构成《商标法》第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”主张，我委不予支持。其次，鉴于申请人在“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上注册有本案引证商标一，我委已依据《商标法》第三十一条的规定对争议商标在上述服务上予以无效宣告。因此本案不适用《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十五条第一款、第四十五条第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在“广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向上述法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年03月21日
