申请人：鲁南制药集团股份有限公司
被申请人：西安欣康大药房有限公司
申请人于2017年08月31日对第15636651号“欣康及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人“欣康”系列产品的社会知名度已深入人心。争议商标与申请人第824071号“欣康”商标（以下称引证商标一）、第3977431号“欣康”商标（以下称引证商标二）、第4579855号“欣康”商标（以下称引证商标三）构成使用在类似商品和服务上的近似商标。申请人请求认定其“欣康”商标为驰名商标，争议商标构成对申请人驰名商标的复制、摹仿，损害了申请人的利益。被申请人的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第十三条、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据：行业协会推荐信、企业概况、相关荣誉、产品销售统计、部分销售合同及发票、部分广告合同及发票、相关媒体报道、部分维权记录等。
被申请人在我委规定期限内未予答辩。
经审理查明：
一、争议商标、引证商标注册情况
1、争议商标由被申请人于2014年11月3日提出注册申请，核定使用在第40类“牙科技师服务”服务上，经商标局审查予以核准注册，注册公告日期为2016年2月28日。
2、引证商标一由珠海经济特区丽珠制药厂于1994年7月27日提出注册申请，核定使用在第5类“人用药品”商品上，经转让，引证商标一所有人现为申请人。
引证商标二由鲁南制药股份有限公司于2004年3月25日提出注册申请，核定使用在第5类“人用药”等商品上，经变更，引证商标二所有人现为申请人。
引证商标三由丽珠医药集团股份有限公司于2005年4月4日提出注册申请，核定使用在第5类“人用药”等商品上，经转让，引证商标三所有人现为申请人。
至本案审理之时，上述商标为有效商标。以上事实有商标档案在案佐证。
二、生产销售情况
2012-2014年，申请人共计实现销售收入454163.17万元、513170.10万元、541662.17万元；实现利润80980.20万元、86086.47万元、61041.79万元；纳税559.78万元、1521.70万元、3302.11万元。
中国化学制药工业协会出具证明，申请人生产的商标为“欣康”的单硝酸异山梨酯系列产品在2012-2014年度全国同品种产量中的位序为前1-3位。
据“PDB数据库”统计显示，2012-2014年度申请人“欣康”（单硝酸异山梨酯）系列产品国内22城市重点医院中样本医院用药情况销售占比分别为56.22%、57.24%、60.12%。
申请人的产品销往北京、河北、重庆、湖南、辽宁、黑龙江、上海、广东、河南等地区。
以上事实有北京中平建华浩会计师事务所有限公司出具的审计报告、申请人出具的增值税纳税申报表、中国化学制药工业协会推荐函、“PDB数据库”统计数据、销售合同、销售发票等在案佐证。
三、广告宣传情况
申请人主要通过报刊、文献及广告等形式对其“欣康”品牌进行宣传。2012-2014年间，申请人共计投入广告费用469.77万元、548.56万元、413.26万元。
以上事实有北京中平建华浩会计师事务所有限公司出具的审计报告、广告合同及发票等在案佐证。
我委认为，《商标法》第七条属于总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神体现在其它具体条款之中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：
一、争议商标的注册是否属于《商标法》第三十条所指情形。
本案中，争议商标与引证商标一至三虽构成近似商标，但争议商标核定使用的“牙科技师服务”服务与引证商标一至三核定使用的“人用药品、人用药”等商品不属于类似商品和服务。争议商标与引证商标一至三未构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品和服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否属于《商标法》第十三条第三款所指情形。
驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相同或者不相类似商品或服务上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于驰名商标的扩大化保护并不意味着其可以扩大保护到所有类别的商品和服务，相关商品或服务的类似或关联程度仍然是确定驰名商标扩大化保护的重要因素。本案中，依据查明的事实，在争议商标注册之前，申请人注册并使用在“人用药品”、“人用药”等商品上的引证商标一、二、三经其长期大量使用和宣传，已为相关公众所熟知。争议商标与引证商标一至三虽然构成近似商标，但争议商标核定使用的“牙科技师服务”服务与申请人商标赖以知名的“人用药品”、“人用药”等商品在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面差异较大，相关公众施以一般注意力足以区分，不致认为冠以争议商标的服务系由申请人提供，或认为被申请人与申请人之间存在某种联系，从而误导公众。故争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第三款所指情形。
此外，《商标法》第四十四条第一款规定涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，本案仅涉及争议商标的注册是否损害申请人的特定民事权益，不适用该规定。
申请人其他理由缺乏事实和法律依据，我委均不予支持。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年09月05日
