申请人：赵红武
委托代理人：杭州天启知识产权咨询有限公司
原异议人：株式会社衣恋世界
委托代理人：北京市集佳律师事务所
申请人因第11891817号“优哈.优哈HOW.R.U及图”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000008291号不予注册决定，于2017年04月17日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人提起异议申请的主要理由：“WHO.A.U及图”商标经过原异议人的长期、广泛的宣传和使用，在相关公众中已具有较高的知名度。被异议商标与原异议人在先注册的第3452333号、第8153300号、第1721294号、第3452332号、第3476421号“WHO.A.U及图”商标（以下分别称引证商标一、二、三、四、五）构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标侵犯了原异议人对其“WHO.A.U及图”作品享有的在先著作权。申请人申请注册被异议商标的行为居于明显的主观恶意，违反了诚实信用原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条第一款、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，被异议商标应不予核准注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、衣恋集团、中国衣恋及其中国业绩、税收、社会奉献概况；
2、中国E.LAND品牌概况、中国子公司名录及子公司营业执照；
3、衣恋卖场装潢设计图、卖场图片、卖场开店情况列表、店铺照片；
4、联合销售协议、宣传合同、广告宣传委托加工协议、广告费用清单及记账凭证、销售记录、销售发票及记账凭证等；
5、审计报告、销售业绩证明文件、销售证明；
6、荣誉奖状、证书；
7、纳税额列表、电子报税付款通知单；
8、名牌产品证书、服装行业百强企业通知、《顾客满意指数测评报告》；
9、公益事业图片及视频、公益事业相关文件；
10、“WHO.A.U”品牌简介、美国开店视频、卖场联系方式及图片、卖场合同、销售发票；
11、著作权登记证书；
12、异议复审裁定书。
商标局不予注册决定认为，被异议商标指定使用的“手提包、伞”等商品与引证商标二至五分别核定使用的“游泳衣、工作服”、“广告、推销(替他人)”等商品或服务不属于类似商品或服务，因此双方商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。被异议商标指定使用的“钱包(钱夹)；背包；手提包；公文包；手提旅行包(箱)；伞”商品与引证商标一核定使用的“手提包、伞”等商品属于类似商品。双方商标在构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。故在上述商品上双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用于非类似商品“半加工或未加工皮革、皮床单、皮肩带、手杖”上则不会造成消费者混淆误认。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，决定被异议商标在“钱包(钱夹);背包;手提包;公文包;手提旅行包(箱);伞”商品上不予注册，在“半加工或未加工皮革、皮床单、皮肩带、手杖”商品上准予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标存在明显区别，未构成近似商标。被异议商标是基于申请人早期核准注册的第3750823号“优哈优哈HOW.R.U”商标的修改设计，并非是对原异议人引证商标的恶意摹仿。且申请人名下的第11891816号“HOW.R.U及图”商标经异议已被核准注册，故本案被异议商标也应予以核准注册。此外，原异议人向商标局提交的证据并不及于箱包类商品，仅仅是服装商品，在实际使用中，二者商标不存在误导相关公众的可能。综上，依据《商标法》第三十五条的规定，请求核准被异议商标的注册。
申请人向我委提交了以下主要证据：第11891816号“HOW.R.U及图”商标异议决定书、原异议人官网截图、被异议商标实际使用宣传证据复印件。
原异议人在我委规定期限内未提交意见。
经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2012年12月14日提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第18类半加工或未加工皮革、手提包等商品上。在初审公告期内，原异议人对被异议商标提出异议。
2、引证商标一、二、三、四、五均于被异议商标申请注册日前提出注册申请，分别于2004年12月28日、2011年3月28日、2002年2月28日、2004年8月28日、2004年9月14日核准注册，引证商标一核定使用在第18类手提包等商品上。引证商标二至五分别核定使用在第25类鞋、领带等商品、第35类推销（替他人）、广告等服务上。引证商标一至五现均在专用权期限内，商标所有人均为原异议人株式会社衣恋世界。
以上事实有商标档案在案佐证。
我委认为，《商标法》第七条第一款为总则性的规定，其具体内容已体现在商标法的相关实体条款中，我委将依据商标法的相关实体条款审理本案。本案的焦点问题在于：一、被异议商标与引证商标一至五是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第三款的规定。三、被异议商标的申请注册是否损害了申请人的在先著作权，从而违反了《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
关于焦点问题一，我委认为，首先，被异议商标的独立显著认读英文部分“HOW.R.U”与引证商标一英文“WHO.A.U”相比较，在字母构成上仅字母“R”与“A”之差，在组合方式、呼叫及整体外观等方面相近，且两商标字母“O”上的树叶设计极为相近，易造成消费者的混淆，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“钱包(钱夹);背包;手提包;公文包;手提旅行包(箱);伞”商品与引证商标一核定使用的手提包等商品属于同一种或类似商品。因此，被异议商标与引证商标一在同一种或类似商品上共存注册，易导致消费者对商品的来源产生误认。在前述商品上，被异议商标与引证商标一已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标指定使用的“半加工或未加工皮革；皮床单；皮肩带；手杖”商品与引证商标一核定使用的手提包等商品不属于类似商品，因此，在“半加工或未加工皮革；皮床单；皮肩带；手杖”商品上，被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
其次，被异议商标指定使用的半加工或未加工皮革、手提包等商品与引证商标二至五分别核定使用的鞋、领带、推销（替他人）、广告等商品或服务不属于类似商品或服务。因此，被异议商标与引证商标二至五未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
另，申请人向我委提交的在案证据不足以证明本案被异议商标通过使用已产生了足以与引证商标一相区分的显著性。依据个案审查原则，申请人列举的其早期注册的第3750823号“优哈优哈HOW.R.U”商标及其第11891816号“HOW.R.U及图”商标的核准注册情况与本案情形不同，不能成为本案被异议商标可以获得核准注册的当然依据。
关于焦点问题二，我委认为，原异议人提交的在案证据大部分为其“E.LAND”商标在服装等商品上的使用及知名情况，不足以证明其“WHO.A.U及图”商标于被异议商标申请注册日前在中国大陆地区已具有较高知名度，为相关公众所普遍知晓。加之被异议商标指定使用的“半加工或未加工皮革；皮床单；皮肩带；手杖”商品与原异议人藉以知名的服装商品在功能、用途、销售渠道等方面存在明显区别，被异议商标的申请注册不致误导公众，致使原异议人的利益可能受到损害。故被异议商标指定使用在“半加工或未加工皮革；皮床单；皮肩带；手杖”商品上未违反《商标法》第十三条第三款的规定。
关于焦点问题三，我委认为，著作权登记证书虽然能够证明在被异议商标申请日前“WHO.A.U及图”标识已进行著作权登记，但被异议商标与该标识作品未构成著作权法意义上的实质性相似，故原异议人该项主张我委不予支持。
此外，《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响主要是指因商标标识本身文字、图形或其他构成要素违反公序良俗而产生不良影响，由于本案被异议商标并不属于该条款所指情形，因此原异议人该项理由不成立。另，原异议人称被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四十四条第一款规定的理由，缺乏事实依据和法律依据，我委不予支持。
综上，申请人所提复审理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我委决定如下：
被异议商标在“钱包(钱夹);背包;手提包;公文包;手提旅行包(箱);伞”商品上不予核准注册，在“半加工或未加工皮革；皮床单；皮肩带；手杖”商品上予以核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年01月29日
