申请人：广州金穗华石膏制品有限公司
委托代理人：广州宏嘉知识产权服务有限公司
被申请人：李维余
申请人于2017年08月14日对第8776637号“口口穗华”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人第1515553号“穗华及图”商标（以下称引证商标）构成近似商标。争议商标属于复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的商标。并且经过多年的使用与推广，已是事实上的驰名商标。综上，申请人请求依据《商标法》第三十一条、第三十二条的规定对争议商标予以撤销。
申请人向我委提交了以下主要证据：
1、申请人的网站介绍；
2、申请人的荣誉证书；
3、申请人商标在产品上的使用情况。
被申请人在我委规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标于2010年10月26日提出注册申请，核定使用在“木材”等商品上。经异议，于2013年3月21日予以注册公告。
2、引证商标由申请人于1999年10月29日申请注册，核定使用在“石膏板”等商品上。经续展，商标专用期限至2021年1月27日。
以上事实有商标档案予以佐证。
我委认为，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》（以下称修改前《商标法》），本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》（以下称《商标法》）。本案的焦点问题可归纳为：
一、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第二十九条规定。
鉴于引证商标的初步审定公告日期早于争议商标注册日，故本案在认定争议商标与引证商标是否近似时，适用修改前《商标法》第二十八条之规定进行审理。
争议商标指定使用的“石膏”商品与引证商标核定使用的“石膏板”等商品属于同一种或者类似商品。申请商标为纯文字商标“口口穗华”，引证商标为“穗华及图”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。争议商标与引证商标同时使用在上述同一种或者类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。争议商标与引证商标在上述商品上已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，争议商标在“石膏”商品上的注册已违反修改前《商标法》第二十八条的规定。
争议商标指定使用的“木材；非金属门；铝塑复合管；非金属耐火建筑材料；沥青；非金属建筑材料；非金属管道；涂层(建筑材料)；非金属建筑物”商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或者类似商品，且商品的功能用途、销售渠道、生产部门等方面不具有关联性，不会导致消费者的混淆或误认。因此，争议商标在“木材；非金属门；铝塑复合管；非金属耐火建筑材料；沥青；非金属建筑材料；非金属管道；涂层(建筑材料)；非金属建筑物”商品上未构成修改前《商标法》第二十八条规定。
二、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。
修改前《商标法》第三十一条规定，申请商标的注册不得损害他人现有的在先权利，由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系证商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，申请人并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此，申请人该项主张缺乏事实及法律依据，我委不予支持。
此外，申请人称被申请人复制、摹仿其引证商标等其他理由缺乏事实依据，我委不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照（修改前）《中华人民共和国商标法》第二十八条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在“石膏”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年06月10日
