申请人：美国体育用品公司
委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
被申请人：厦门峻宸贸易有限公司
申请人于2016年05月24日对第9825854号“爱威亚 AVIA及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由:“AVIA及图”商标是申请人独创设计的标识，申请人对其享有著作权，商标局在多个案件中认定申请人对该标识享有在先著作权，争议商标的注册使用损害了申请人的在先著作权；申请人“AVIA”系列商标已经在先注册，争议商标与申请人商标构成使用在类似商品上的近似商标；申请人“AVIA”系列商标具有很高的知名度，硬背认定为驰名商标，争议商标的注册使用违反了《商标法》第十三条的规定；争议商标是对申请人在先使用并有一定知名度的“AVIA”系列商标的恶意抢注；被申请人抄袭申请人及他人的知名商标，主观恶意明显，其注册使用会误导相关公众，并造成不良的社会影响。综上，申请人请求依据《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条、第三十条和第三十二条的规定，宣告争议商标无效。
申请人向我委提交以下主要证据：（以下均为复印件）
1、“AVIA及图”作品登记证书；
2、申请人注册商标档案、百度百科相关介绍及申请人商标在其他国家和地区的注册信息；
3、申请人“AVIA”系列商标产品销售数据统计；
4、申请人对“AVIA”系列商标的宣传材料；
5、网络搜索及消费者评价；
6、被申请人注册商标及相关介绍等；
7、在先案例裁定书等。
被申请人主要的答辩理由：争议商标与申请人享有著作权的作品未构成近似；争议商标与申请人所述商标未构成使用在类似商品上的近似商标；申请人提交证据不足以证明其商标达到驰名程度；争议商标的注册使用未违反《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项的规定，应予维持；依据个案审理原则，商标局的案件审理结果不必然适用本案。综上，被申请人请求维持争议商标的注册。
申请人质证时坚持其申请理由。
我委经审理查明：
1、争议商标由厦门市超敏体育用品有限公司于2011年8月10日向商标局提出注册申请，指定使用在第28类滑梯、玩具等商品上，2013年10月22日经商标局异议裁定准予注册，商标专用期自2012年10月14日至2022年10月13日。2016年11月27日争议商标经商标局核准转让给被申请人。被申请人向我委出具声明书，承受相关主体地位，并提交答辩意见。
2、申请人在申请书中列明以下商标作为本案的引证商标，第327649号“AVIA”商标（以下称引证商标一）于1987年9月17日申请注册，1988年9月17日获准注册，经续展商标专用期至2018年10月19日，核定使用在第25类鞋、帽子商品上；第674938号“AVIA”商标（以下称引证商标二）于1992年12月01日申请注册，2004年1月21日获准注册，经续展商标专用期至2024年1月20日，核定使用在第25类服装、鞋、帽子商品上；第361497号“AVIA”商标（以下称引证商标三）于1988年10月14日申请注册，1989年9月20日获准注册，经续展商标专用期至2019年9月19日，核定使用在第18类手提箱等商品上；第3276939号“AVIA及图”商标（以下称引证商标四）于2002年8月19日申请注册，2004年5月7日获准注册，经续展商标专用期至2024年5月6日，核定使用在第25类服装、鞋等商品上；第6348412号“AVIA及图”商标（以下称引证商标五）于2007年10月29日申请注册，2013年9月7日获准注册，核定使用在第25类鞋等商品上；第6348413号“AVIA及图”商标（以下称引证商标六）于2007年10月29日申请注册，2013年9月7日获准注册，核定使用在第25类鞋等商品上。至本案审理时上述引证商标均为有效在先注册商标，注册人为本案申请人。申请人的第3276938号“AVIA及图”商标（以下称引证商标七），因期满未续展，已为无效商标；申请人的国际注册第1050074号“AVIA”商标（以下称引证商标八）于2013年7月29日已经商标评审委员会商评字（2013）第24670号《商标撤销复审决定书》中决定其注册予以撤销。
以上事实由商标档案在案佐证。
3、申请人提交的证据1为作品著作权登记证书，其形成时间为2014年4月21日，晚于争议商标注册申请日；证据2为申请人商标注册信息；证据3、4为申请人自制证据，其证明力较弱；证据5或未显示形成时间，或形成于争议商标申请日之后；证据6为争议商标原注册人注册商标信息；证据7为在先案件商标局的不予注册决定。
以上事实由申请人提交证据在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，本案相关程序问题适用修改后的《商标法》。依据双方当事人复审及答辩理由，本案的焦点问题为：1、争议商标与引证商标一至六是否构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；2、争议商标的注册使用是否违反修改前《商标法》第十三条的规定；3、争议商标的注册申请是否违反修改前《商标法》第三十一条的规定。
关于焦点问题一，争议商标指定使用的玩具等商品与引证商标一、二、三、四、五、六核准使用的鞋、手提箱等商品在功能用途、消费群体及销售渠道等方面区别明显，不属于类似商品。故争议商标与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标的注册使用未违反修改前《商标法》第二十八条的规定。
关于焦点问题二，申请人请求认定其“AVIA”系列商标为驰名商标并给予保护。本案中，申请人在案证据不足以全面反映在争议商标申请注册前，申请人“AVIA”系列商标商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传等情况。因此，我委认为，以现有证据不足以认定申请人“AVIA”商标已达到驰名程度，争议商标在实际使用中尚不致误导相关公众，并使申请人利益受到损害。故争议商标的注册使用未构成《商标法》第十三条所指之情形。
关于焦点问题三，首先，申请人主张争议商标的注册使用侵犯了其对“AVIA及图”标识享有的在先著作权。对此，我委认为，修改前《商标法》第三十一条所指的“在先权利”指除商标权以外的其他权利，包括著作权。申请人提交的证据中，作品登记证书仅能证明申请人于2014年即争议商标申请日之后将“AVIA及图”标识在国家版权局进行了作品自愿登记，其从标识本身而言 ，难谓《著作权法》意义上的美术作品，而申请人提交的其他证明仅表明申请人将“AVIA及图”标识作为商标在先注册情况，不能证明其作为作品的著作权权利归属，故在缺乏其他有效证明材料予以佐证的情况下，难以认定申请人对该标识享有在先著作权。故申请人称争议商标的注册使用违反修改前《商标法》第三十一条的规定，缺乏事实依据，申请人的该项理由不成立。
其次，修改前《商标法》第三十一条规定所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指将他人在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标以自己的名义向商标局申请注册。本案申请人提供的在案证据不能证明其“AVIA及图”商标在争议商标申请注册前，在与争议商标指定使用的滑梯、玩具等相同或类似商品上已经使用并具有一定影响，故争议商标的注册申请未违反修改前《商标法》第三十一条的规定。
另，申请人称争议商标的注册使用违反了《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项及第四十四条的规定之主张，因缺乏事实依据，我委不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2017年08月28日
