申请人：徐光明
委托代理人：南京沐辰知识产权代理有限公司
原异议人：邢良
委托代理人：阜阳心安商标事务有限公司
申请人不服我局(2023)商标异字第0000039185号不予注册决定，于2023年05月31日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、第58546243号“陕九品 SHANJIUPIN及图”商标（以下称被异议商标）与第49115745号“陕七品”商标（以下称引证商标）构成相同或类似服务上的近似商标。二、申请人和原异议人具有业务往来的合作关系，在理应知晓原异议人“陕七品”品牌的情况下，仍申请注册被异议商标，具有攀附原异议人及原异议人在先使用的“陕七品”品牌声誉以及牟取不当利益的主观恶意，违反了诚实信用原则。三、被异议商标是对原异议人“陕七品”商标的抢注。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）等的相关规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议程序中提交了以下主要证据：1、在先异议决定书；2、原异议人相关营业执照；3、加盟协议；4、订货证据；5、大众点评相关信息等。
不予注册决定认为：被异议商标“陕九品SHANJIUPIN及图”指定使用服务为第43类“餐馆；餐厅”等。原异议人引证商标核定使用服务为第43类“饭店；餐馆”等同一种或类似服务。被异议商标与原异议人引证商标文字构成接近，双方商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，并存使用易造成相关消费者的混淆误认。原异议人称申请人违反《商标法》第十五条、第三十二条规定，恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标。本案中原异议人提交的相关微信聊天记录、订货单等证据材料，不足以证明在被异议商标申请日前，原异议人将“陕九品SHANJIUPIN及图”作为商标于“饭店；餐馆”等服务或与之类似服务上在先使用并具有一定影响，亦不能证明双方存在《商标法》第十五条所指的代理代表、合同业务往来关系等，对于原异议人该异议理由我局不予支持。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标区分显著，不会造成公众混淆。原异议人引证商标是对申请人“陕七品”品牌的抢注，申请人已对引证商标提起无效宣告请求，请求待无效宣告结果作出后再裁定本案。综上，请求核准被异议商标的注册。
申请人逾期向我局提交了以下主要证据：申请人开“陕七品”店历史图片、大众点评店铺信息截图复印件。
原异议人向我局提交了参加不予注册复审的意见，请求不予核准被异议商标注册。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2021年8月17日提出注册申请，指定使用在第43类餐馆；餐厅；茶馆；饭店；咖啡馆；快餐馆；流动饮食供应；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐馆；自助餐厅服务上。
2、引证商标的申请时间和初步时间早于被异议商标申请日，核定使用在第43类自助餐厅；饭店；餐馆等服务上。引证商标经我局作出的无效宣告裁定予以维持。至本案审理之时，引证商标为原异议人所有的在先有效商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，《商标法》第七条、第九条为总则性条款，《反不正当竞争法》规定的相关内容已体现在《商标法》的有关实体规定中，我局将根据当事人评审理由、提交的证据适用《商标法》的相应实体条款审理本案。
一、被异议商标显著认读文字“陕九品”与引证商标“陕七品”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标识。被异议商标指定使用的饭店等服务与引证商标核定使用的饭店等服务属于同一种或类似服务，被异议商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众对服务提供来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
二、《商标法》第十五条第二款之规定系对未注册商标予以保护的规定，而原异议人在与被异议商标指定使用的同一种或类似服务上已在先申请注册有引证商标，且本案已依据《商标法》第三十条规定对其在先商标权利予以保护，故本案不适用该项规定审理。
三、《商标法》第三十二条规定所保护的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，本案中原异议人在同一种或类似服务上已有在先注册商标，且我局已通过《商标法》第三十条的规定对其引证商标予以保护。因此，本案不适用《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
原异议人及申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审服务上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年10月14日
