申请人：深圳市宝安区沙井新康干货食品批发行
委托代理人：北京四海龙知识产权代理有限公司
申请人不服我局商评字[2021]第0000187193号《关于第47201424号“新康源及图”商标（以下称申请商标）驳回复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初15412号行政判决书（以下称一审判决），判决维持被诉决定。申请人不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2022年6月9日作出（2022）京行终1690号行政判决书（以下称二审判决），撤销一审判决与我局决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
被诉决定认为，驳回决定中引证的第7624842号“康新源KALEIDOSOPE”商标（以下称引证商标一）、第7694931号“康新源KALEIDOSOPE”商标（以下称引证商标二）因期满未续展已丧失商标专用权，不构成申请商标的在先权利障碍。申请商标与第1623021号“新康XIN KANG及图”商标（以下称引证商标三）、第5974057号“新康”商标（以下称引证商标四）、第10937245号“新康”商标（以下称引证商标五）已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二审判决认为，引证商标三、四在《类似商品与服务区分表》中第3003、3004、3006、3008群组商品上的注册已被撤销，引证商标三、四不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。引证商标五在《类似商品与服务区分表》中第3003、3004群组商品上的注册已被撤销，在上述群组上不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍，但是引证商标五核定使用的“豆粉”商品与申请商标指定使用的“谷类制品”商品在区分表中交叉检索，构成类似商品。因此，申请商标在“谷类制品”商品上的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，引证商标三、四、五在除“谷类制品”外的其余复审商品上均不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。法院据此撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上对此重新审查并作出决定。
我局经审理查明：引证商标三、四、五在糖果、食用糖果等商品上因连续三年不使用已被我局撤销，该撤销决定书已生效。
根据法院判决，我局认为，申请商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标三、四未构成使用于类似商品上的近似商标。申请商标的显著识别中文部分“新康源”与引证商标五“新康”在文字组成、呼叫及整体外观方面均相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的谷类制品商品与引证商标五核定使用的豆粉商品属于类似商品，申请商标在谷类制品商品上与引证商标五已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的除谷类制品商品之外的商品与引证商标五核定使用的商品不属于类似商品。因此，申请商标在上述非类似商品上的注册申请可予以初步审定。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在谷类制品商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以初步审定。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年03月14日
