申请人：福州青梧桐文化传播有限公司
委托代理人：北京首捷国际知识产权代理有限公司
申请人不服我局商评字[2021]第0000199003号《关于第38469198号“凤凰天使韩剧社”商标驳回复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初17304号行政判决书（以下称一审行政判决），判决维持我局被诉决定。申请人不服北京知识产权法院作出的一审行政判决，并向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出（2022）京行终4687号行政判决书，判决撤销一审行政判决以及我局被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高级人民法院判决认为，鉴于驳回决定中引证的第37724708号“凤凰天使韩剧社”商标（以下称引证商标一）核定使用在“计算机外围设备；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；通过互联网下载的计算机游戏程序；计算机网络服务器；可下载的计算机游戏软件”商品上已被宣告无效并公告，引证商标一在前述商品上不再构成申请商标核准注册的在先权利障碍。截至本案审理终结，尚无证据证明引证商标一在“电源材料（电线、电缆）；头戴式虚拟现实装置”商品上已被宣告无效并公告，故引证商标一在此两项商品上仍为有效的在先注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，申请商标与引证商标一、二均是由“凤凰天使韩剧社”构成的文字商标，且文字排布、整体结构均相同，仅存在字体上的细微差别，故申请商标与引证商标一、二已构成近似商标。
申请商标指定使用的“唱片；磁带”商品与引证商标一核定使用的“头戴式虚拟现实装置”商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大关联，且上述商品在《类似商品和服务区分表》中均属于同一类似群组，故构成类似商品。申请商标与引证商标一若共存于上述商品上，易使消费者对上述商品的来源产生混淆和误认。因此，申请商标在“唱片；磁带”商品上与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在第9类其余复审商品与引证商标一核定使用的“电源材料（电线、电缆）；头戴式虚拟现实装置”商品不属于类似商品，故申请商标在第9类其余复审商品上与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标指定使用的“包装设计；工业品外观设计；造型（工业品外观设计）”服务与引证商标二核定使用的“多媒体产品的设计和开发”服务均属《类似商品和服务区分表》类似群4216，申请商标指定使用的第42类其余复审服务与引证商标二核定使用的“计算机编程；计算机软件设计”等服务均属《类似商品和服务区分表》类似群4220，且前述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联，故构成同一种或类似服务。申请商标与引证商标二若共存于上述同一种或类似服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆和误认。因此，申请商标在第42类复审服务上与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及一审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定重新进行判断，并重新作出决定。
经复审查明：至本案审理时，引证商标一在无效宣告程序中经我局作出决定其在“计算机外围设备；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；通过互联网下载的计算机游戏程序；计算机网络服务器；可下载的计算机游戏软件”商品上的注册予以宣告无效，在“电源材料（电线、电缆）；头戴式虚拟现实装置”商品上的注册予以维持。该决定现已生效。故引证商标一在“电源材料（电线、电缆）；头戴式虚拟现实装置”商品上仍为有效的在先申请商标。
根据法院判决，我局认为，
在第9类商品上，申请商标与引证商标一文字完全相同，已构成近似商标。申请商标指定使用的“唱片；磁带”商品与引证商标一核定使用的“头戴式虚拟现实装置”商品属于类似商品，申请商标在上述商品上与引证商标一若共存于市场，易使消费者产生混淆误认。因此，申请商标在上述商品上与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余复审商品与引证商标一核定使用的全部商品不属于类似商品，故申请商标在其余复审商品上与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
在第42类服务上，申请商标与引证商标二文字完全相同，已构成近似商标。申请商标指定使用的“计算机软件设计；工业品外观设计”等服务与引证商标二核定使用的“计算机软件设计；多媒体产品的设计和开发”等服务属于同一种或类似服务，在同一种或类似服务上使用上述近似商标，易引起消费者的混淆误认。因此，申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在第9类“唱片；磁带”商品、第42类复审服务上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在第9类其余复审商品上的注册申请予以初步审定。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年06月06日
